从规则体系视角考察中国案例指导制度/陈兴良(3)
二
我国古代的条例，不仅与英美法系判例法不同，而且不同于大陆法系的判例制度。对于条例与英美法系判例法的不同，这是十分容易理解的。因为在英美法系国家是以判例为法律，判例中的司法规则是法律的载体。但对于条例与大陆法系判例制度的不同，则需要加以界分。大陆法系是采用成文法的，但与此同时又充分发挥判例的作用。这时，判例的作用不是取代法律，而是对法律起到一种解释作用。然而，大陆法系国家的判例一般都不具有法律上的拘束力，但是在事实上具有拘束力，这种事实上的拘束力来自对司法统一的内在要求与下级法院对上级法院在审级上的从属性的制度设计。大陆法系国家的判例具有规则性质的是“裁判要旨”。正如我国学者指出:一个判决被确立为判例时，一般都附有适当的“要旨”，判例中隐含的法律原则与规则均体现于此。因此，判例仍然带有成文法的烙印，它通过裁判要旨的形式引导法官和民众去适用，在某种程度上发挥着司法解释的功能。
尽管大陆法系的判例带有成文法的烙印，但就其以分散的形式，由法官选择适用这一点而言，其判例制度与成文法是根本不同的。尤其是在判例制度中，案情本身是裁判规则的前提，也是判例不可或缺的组成部分。判例制度仍然存在对案情的比对，以此作为援引适用裁判规则的根据。而我国古代的条例，已经从判例中剥离出来，以成文法的形式存活，因而在形式上完全不同于大陆法系国家的判例制度。判例的成文法化，是我国古代法律的一个重要特征。中华法系具有成文法的悠久传统，即使是判例也具有成文化的顽强定势。我国学者对中国古代判例的命运作了以下论述:从成文法的角度看，吸收判例的过程就是改造消灭判例的过程。而从判例的角度看，融入成文法的过程也就是自我异化消亡的过程。判例上升为条例，是判例的异化。没有这一步，判例无从进入成文法体系。而进入成文法体系，也为其消亡创造了条件。“我已经不再是我，而你却依然是你。”成文法得到了滋养，变得更加丰满，而判例则丧失了其存在的根据。这就是古代判例的最终命运。
三
判例经过提炼以后以条例形式进入法典，而禁止在律例以外援引成案作为判决根据，我认为这是由我国古代的政治结构所决定的。我国古代是一种专制集权的社会，皇权至上，一切法律规则都必须由上而下地颁行，并形成对官吏的有效约束。在这种情况下，不能任由官吏援引成案，一切成案如欲发生法律效力，都必须经最高统治者确认，以便维护中央集权的体制。成文法与判例法及其判例制度，实际上是满足司法活动对于法律规则需求的两种不同方式。这里涉及规则生成的规律问题。我国学者在论及我国古代法律生成规律时指出:在中国古代，法律是经由两条并行的路线发展成长的。一是设计生成的理性主义路线，主要体现在律典的修定。二是自然生成的经验主义的路线。主要体现在成文法体系之外，通过创设及适用判例，在实践活动中不断的探索，反复的检验，逐步的积累，在成熟后再将其改造吸纳入法律体系之中。
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