法医就“医疗过错司法鉴定”错在哪里？如何应对/余成善(3)
（二）法医临床鉴定，又称活体损伤鉴定，具体的职责：人体损伤程度鉴定、损伤与疾病的关系评定、道路交通事故受害人伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度的评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定等。而临床医学是研究患病机体疾病的发生原因、诊断和治疗的一门学科。
由此看来，法医病理鉴定和法医临床鉴定的测重点，是人体致死之后一系列的判断和活体损伤的状态、程度与损伤的关系，而与临床病理学、临床医学有显著的差别。
在医疗纠纷案件中，依照《侵权责任法》适用过错责任原则，有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个关键问题的鉴定，正是与法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉及的内容，且违反我国三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”原则（司法解释不是法律规定），由是法医就“医疗过错”鉴定的结论自然是无效的。
三、“医疗损害（过错）司法鉴定机构”的设立应予以法定。
在司法实务中，《侵权责任法》实施之后，医疗事故鉴定已归属于卫生行政部门去了。医疗损害（过错）司法鉴定机构，立法机关又以“实体法不规定程序法的内容”（注3）没有出台。那么人民法院怎么办呢？根据《民事诉讼法》第72条规定，交由法定鉴定部门已落空，指定鉴定部门又可能出错。由是最高人民法院出台了司法解释（2010）23号。笔者认为：在《决定》中没有“医疗损害”法律用语的含义，全国人大法律委员会依据《立法法》第42条规定，也没有“医疗损害”具体含义的解释，即使按司法解释（2010）23号去实施能得出“医疗损害（过错）司法鉴定”的鉴定结论吗？显然是不可能。
在司法界一直重视“程序”正义，程序法应优先于实体法，为解决“医疗损害（过错）司法鉴定机构”的设立，笔者建议立法机关重视并予以法定。
四、医疗行业是高技术高风险行业，由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源，建议全国人大法律委员会应予以撤销。
（一）医疗行业是高技术性行业，只有让同行业的专家把握医疗行为的过错界限，才能保证鉴定结论的科学性和客观性。
（二）医疗行业又是高风险行业，任何医疗行为的后果都具有不可预测性。医疗的专家有时都不可预测，隔行如隔山的法医能预测吗？显然不能。
（三）医疗行业是高技术高风险性，医学要发展，要为人类做出贡献，有关医疗专业的高风险应由医患双方共同承担，不能一旦出现“死人”，就是有“医疗过错”的局面应予以改观。由此，有医学专家提出，法律缺少有针对性的保护医疗“无过错”行为的条款或内容。（注4）建议法律给医疗活动留有一定的“无过错责任”空间，以保证医生合法的医疗权利。
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