劳动者主体资格的法律分析——兼议劳动者法律本质/孙俊强(15)
总之，学界试图通过对劳动关系和劳务关系的甄别来确认劳动关系，进而在具体劳动关系中寻找界定劳动者资格的标准。但是由于理论的应然性和自身的抽象性，使得其不具有详备的可操作性，进而导致了其在司法实务不能发挥切实有效保障劳动者合法权益。
4.2.2.2事实劳动关系下的劳动者资格
原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称该通知）规定，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：第一、双方主体符合劳动法的规定；第二、劳动者受用人单位规章制度的约束，服从用人单位的管理和指挥；第三、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。同时，该通知规定如下证据可以证明双方之间可以存在劳动关系：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”应该说，这些规定对于在司法实务中准确理解劳动关系发挥重要作用。但是，这些法律规范的所使用的法律术语在很大程度上具有不确定性，如在“劳动关系自用工之日起建立”中“用工”就是一个不确定概念。劳动法律规范没有确立“用工”的判断标准的，这些都需要在司法实践中结合具体案例进行判断。同时，在“双方主体符合劳动法的规定”中并没有实际意义，因为《劳动法》没有规定劳动者和用人单位的主体资格问题，如何确立双方的主体资格还要进行个案分析。当然，在该通知中所规定的证明劳动关系存在的证据是建立在用人单位依据劳动法律规范进行用工行为的前提下的，事实上绝大多数用人单位并没有依据劳动法律规范行为。这使得这些能够证明劳动关系的证据根本不能存在；而且劳动力市场上，用人单位与劳动者地位事实上是极端不平等的，这导致“其他劳动者的证言”这一证据根本无法收集到。
总之，由于法律术语的不确定性和相关法律规定的模糊性，所以司法实务界通过界定劳动关系来确认劳动者资格这一判断方法是徒劳的。
4.2.3小结
劳动法学界和司法实务界通过确认劳动关系，从而归纳出了判断劳动者资格的一系列标准。这些标准主要是围绕劳动者和用人单位双方法律地位的不平等性展开的，有着明显的大陆法系有关劳动者资格理论的痕迹。[ 许明月教授认为识别劳动者身份应该考虑如下因素：身份关联性、劳动的非独立性和劳动的有偿性；吕琳博士认为以劳动使用从属性作为劳动者主体资格的判断标准，具体包括以下：（1）雇主可单方决定劳动提供者的工作时间、地点、工作任务的具体种类等劳动条件；（2）雇主拥有对劳动提供者的惩戒权；（3）劳动提供者提供的劳动具有专属性；（4）雇主对劳动提供者的劳动报酬具有相当程度的自主权，并且从劳劳动提供者的角度观察，该劳动报酬与其提供的劳动具有一定的“对价性”。张建伟硕士在吕琳博士的主张上有限制地注入了倾斜保护的标准。]正如前面论述的，判断劳动者资格的标准的单一性已经不能满足现实的需要，越来越多的国家采用综合标准来在个案中识别劳动者的。我们要在现有文献的基础上并结合我国劳动力市场上的现实状况，确立判断劳动者资格的标准。
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