论怠于履行职责致害的国家赔偿/沈岿(3)
这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999，以下简称“《行政诉讼法若干问题解释》”)部分条款的支持。第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：……(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”显然，若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人，原告拿着该决定书即可提起诉讼，而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下，原告起诉才需负此举证责任。由此，在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。
然而，司法实务中，原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下(无论程序上有无作为)，以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也会依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(2004)，将案件列入不作为类案件。若原告的理由成立，法院通常会责令行政机关履行一定的义务，尽管行政机关在程序上已经有所作为。④因此，本文更多基于对司法实务的观察，将“怠于履行职责”界定为包括怠于履行程序上的和/或实体上的作为义务。
需要说明的是，公务组织/人员在整个公务过程之中，没有履行法定程序上的某些作为义务，但在最终程序环节上作出了限制或剥夺公民、法人或其他组织合法权益的决定或措施，并非“怠于履行职责”概念所涵盖的情形。例如，行政机关未经听证即作出处罚决定；司法机关没有履行必要的法律手续，即查封、扣押、冻结、追缴当事人财产。
(2)作为义务是羁束性义务还是裁量性义务？原理上，若公务组织/人员依法享有裁量权，对是否以及如何履行作为义务，有多种不同的选择，那么，此作为义务可理解为裁量性义务。公务组织/人员选择不履行，或者选择这个时间而非那个时间履行，或者选择履行作为义务的这种方案而非那种方案，都不存在怠于履行职责的问题。因此，怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义务。然而，公务组织/人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形发生，特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时，公务组织/人员的裁量已“压缩至零”，即必须履行作为义务，而无选择权可言了。⑤此时，不履行、履行不及时或履行不到位，都会构成怠于履行职责。
(3)作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务？广义的作为义务，当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家，制定抽象规范的义务主体，既有代议机关，又有特定的行政机关。然而，一般情况下，制定抽象规范的目的是为了社会公益，而非特定公民、法人或其他组织的权益，且制定抽象规范的义务是裁量性义务。因此，与前述问题相结合，此处所称的怠于履行职责更多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务，也就不包括立法不作为、行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。只是，在特殊情况下，怠于履行规范制定义务，会导致特定群体合法权益受损，且有“裁量压缩至零”的情形发生，在有些国家，也会引发相应的国家赔偿责任。⑥
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