论怠于履行职责致害的国家赔偿/沈岿(7)
或许是最高法院的这两个批复表明了立场和态度，此后，最高法院几乎再也没有就行政机关怠于履行职责致害赔偿问题，进行专门的批复或其他形式的解释。(16)行政怠于履行职责致害赔偿，无论何种情形，皆应纳入国家赔偿范围，已经得到司法实务的共识。关键就在于如何认定怠于履行职责、如何确定赔偿责任等“下游”问题了。
3.行政规章
既然所有的行政怠于履行职责致害情形，都可以通过对有关条款的能动解释，被收入国家赔偿范围，似乎没有必要再提及其他的依据了。不过，在此还是希望以部分行政规章为例说明：在国家赔偿法未予明文规定的情况下，行政机关在赔偿范围问题上的明确表态，也在为怠于履行职责致害赔偿制度的渐进发展作出其应有贡献。
例如，司法部发布的《司法行政机关行政赔偿刑事赔偿办法》(1995)第6条规定，“司法行政机关的劳动教养管理所及其工作人员在行使职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，应当予以行政赔偿：……(二)殴打或者唆使、纵容他人殴打被劳动教养人员，造成严重后果的……(四)对劳动教养期满的被劳动教养人员，无正当理由不予解教的……(六)其他违法行为造成被劳动教养人员身体伤害或者死亡的。”其中，第(二)项规定的“纵容”他人殴打情形，第(四)项规定的期满不予解教情形，都是明显的怠于履行职责，第(六)项或许可以成为能动解释的依据。
又如，海关总署发布的《中华人民共和国海关行政赔偿办法》(2003)第6条规定，“海关及其工作人员有下列违法行使行政职权，侵犯公民、法人或者其他组织财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(七)对扣留的货物、物品、运输工具或者其他财产不履行保管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的，但依法交由有关单位负责保管的情形除外；(八)违法拒绝接受报关、核销等请求，拖延监管，故意刁难，或不履行其他法定义务，给公民、法人或者其他组织造成财产损失的……(十)造成财产损害的其他违法行为。”其中，第(七)项、第(八)项属怠于履行职责情形。尤其是，第(八)项“不履行其他法定义务”的规定，甚至可以与第(十)项一样起到兜底条款的作用。
当然，行政规章的遗憾就是其仅仅适用于某个行政系统、某个管理领域，而不易延伸至其他系统和领域。
(二)司法怠于履行职责致害赔偿的依据
1.法律依据
与行政领域相比，司法机关怠于履行职责的致害赔偿，不仅仅缺少明文法律规范作为依据，更是缺少可供能动解释的法律条款。究其原因，主要是两个方面。一则，司法赔偿的法律依据只有国家赔偿法，而不像行政赔偿的法律依据还包括行政诉讼法，后者有不少条款为通过解释吸纳行政怠于履行职责致害赔偿提供了基础。二则，新旧国家赔偿法在肯定性列举行政赔偿范围的时候，都采纳了开放式结构，前引的两个兜底条款，也可以作为行政怠于履行职责致害赔偿的依据。而在肯定性列举司法赔偿范围的时候，新旧国家赔偿法都一律运用了封闭式结构。在既是单一法源、又是封闭式结构的法律规范体系之中，司法怠于履行职责的法律依据，只剩下“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”的规定了。甚至，《国家赔偿法》(2010)第38条关于民事、行政司法赔偿范围的规定，即“违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”，在字面意义上也是指向积极作为的侵权损害，而非怠于履行职责的侵权损害。
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