“旧物翻新”行为之刑法规制/袁博(3)
综上所述，“旧物翻新”的行为不再适用商标权穷竭原则。换句话说，“旧物翻新”侵犯商标专用权的违法性。
二、对“旧物翻新”行为的刑法规范
如前文所述，“旧物翻新”行为侵犯了商标专用权的违法性，违反了行政法的规范。至于该种违法行为是否构成犯罪（例如构成假冒注册商标的商品罪），关键问题在于该“旧物翻新”行为是否符合“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。具体而言，虽然其构成了对他人商标权的侵害，但要构成假冒注册商标罪，客观行为还必须严格满足假冒注册商标罪的法定构成要件。
在上述犯罪的客观构成要件中，包含着四个犯罪构成元素：未经注册商标所有人许可；在同一种商品上使用；使用与注册商标相同的商标；对该商标进行使用。就第一个元素而言，假冒注册商标的实质在于无权使用，“旧物翻新”本身就是为了营利而擅自组装，既未得到注册商标所有人许可，又不成立权利穷竭的豁免条件，属于无权使用。就第二个元素而言，“旧物翻新”没有改变商品种类，完全符合。就第三个元素而言，虽然在司法实践中碰到的案件基本表现为与注册商标构成相同（刑法意义上的相同）而并非同一的商标，但刑法学界无论是“狭义说”还是“广义说”都认为相同包含“完全相同”。对于第四个元素“使用”的理解，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条同样作出了规定，即“……刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”显然，《解释》对“使用”的行为模式进行了界定，但它仍然没有解决前文所提出的问题：将商标权人的商标用于商标权人的产品上，是否构成刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标商品罪意义上的“使用”。解答这个问题的关键在于对商标专用权展开分析。
商标专用权包括使用权和禁止权两个方面的内容，其中使用权是商标权人对其注册的商标享有充分支配和完全使用的权利；禁止权是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利。商标权的效能要得到实现，需要商标与产品进行结合，但是这种结合的行为只能专属于商标权利人或得到其授权的制造商，任何其他个人或组织，在不存在权利穷竭的情况下，不得擅自将商标与产品进行结合。显然，行为人“旧物翻新”组装产品的过程，是一种制造性质的过程，在这个过程中，行为人没有伪造或者变造商标，甚至也没有移动产品上原有商标的位置，但是，以制造商标产品为直接目的将附有商标的外壳与附有商标的其他部件组装在一起，已经进入了应该由产品的商标权人垄断控制的商标使用范畴。这种未经许可的结合行为，构成了假冒苹果商标意义上的“使用”。由于假冒注册商标的商品罪在主观上的明知可以从客观的假冒行为进行推定，所以，在主体适格的情况下，“旧物翻新”且销售数额较大的行为，构成假冒注册商标的商品罪。
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