共同犯罪中受贿并触犯徇私渎职罪的罪责认定/夏祖悦
【案情】
2005年7月，被告人屈某接受陈某、官某的请托，违规将罪犯赖某从广东某监狱调到湖南省某监狱服刑。赖某在岳阳监狱服刑期间，被告人屈某伙同刘某及周某、向某（均另案处理）除对赖某在劳动改造方面给予关照外，在屈某的默许下，周某又安排向某违规为赖某办理保外就医，向某通过送红包、给好处后，要求该监狱的医生龚某出具假病情检验报告，伪造了罪犯赖某患了尿毒症的危重病情，导致赖某被违规办理保外就医。期间，被告人屈某、刘某和周某、向某共从赖某之妻马某处接受好处费一百多万元。
【分歧】
第一种意见认为，被告人屈某只构成受贿罪，屈某没有实施徇私舞弊暂予监外执行的行为，不构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
第二种意见认为，被告人屈某触犯数罪，是牵连犯，应择一重罪处罚，以受贿罪定罪量刑。
第三种意见认为，被告人屈某触犯数罪，应以受贿罪和徇私舞弊暂予监外执行罪并罚。
【评析】
徇私动机的渎职犯罪，经常与受贿行为交织在一起。即行为人收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益。在具体的犯罪过程中虽然有多人受贿，有共同的犯罪动机和具体的犯罪意思联络，但在渎职犯罪行为中却往往由少数人具体操作。对该行为定罪时，均应当以受贿罪和徇私型渎职罪并罚。笔者同意第三种意见，理由如下。
（一）、被告人刘斌收入他人贿赂，对徇私舞弊暂予监外执行的犯罪事实知晓，并与其他共犯达成共识，形成默契，虽未具体实施徇私舞弊暂予监外执行的犯罪行为，仍然构成徇私舞弊暂予监外执行罪的共犯。
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。对于在共同犯罪中只参与共谋而没有具体实施犯罪行为是否构成共犯，在我国刑法界争议，但主流观点明确认为：仅参与共谋而未参与实行行为的，仍旧构成共同犯罪。所谓共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者二者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。依据分工的不同,我国刑法理论将共同犯罪人划分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。而对于帮助犯的共谋行为往往是对已经具备犯罪意图的组织犯或实行犯承诺参与犯罪并对实行犯进行物理上加功或精神上的鼓励。其共谋的内容是对组织犯或实行犯承诺帮助实行犯提供物质便利或精神鼓励,当然,这种承诺的表现形式可以是明示的,也可以是默许或默认。
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