试析行政命令及其司法审查/陈恒志(7)
2、正确区分行政命令行为与行政指导行为。
行政指导行为，是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为,是基于国家的法律、政策的规定面呈作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，是一种非职权的行为。行政指导行为最主要的特征就是自愿性，承受行政指导的行政相对人是否接受行政指导取决于自愿。行政指导行为对行政相对人的权利义务的不产生任何实际影响，因此，行政指导行为不在司法审查的范围内。
上述案例中，泗洪县政府分管副县长作出的关于“停止……检疫”电话指示，既不是行政示范和倡导，也不具有咨询、建议等作用，实质是带有强制性的行政命令。该命令对当事人的权利义务产生了直接的影响，应属于司法审查的对象。
3、正确区分内部行政命令与外部行政命令。
所谓内部行政命令，是指对外不发生效力的行政内部活动，如嘉奖令、任免令。这类行政命令属于内部行政行为，不属于司法审查的范围。
所谓外部行政命令，系指行政机关对外发布的行政命令，这类行政命令对行政相对的权利和义务产生一定效力，如命令纳税、命令外国人出境、禁止通行，禁止携带危险品的旅客上车等。这些都属于外部行政行为，属于司法审查的范围。
4、正确理解“责令性”行为的性质，明确审理对象。
许多法律文件规定的责令性行为，既不是行政裁决行为，也不是行政处罚中的财产罚和行为罚。而是责令限期治理，责令限期整改、责令限期改进、责令清退或者修复场地、责令拆除违章建筑等。这种行政行为从本质上是属于一种行政命令性行为，它具有命令性、补救性、义务性、相继性的特征。 行政主体依法要求相对人为一定行为而实施的责令性行为，是行政执法中的一种独立的具体行政行为即行政命令行为。责令性行政行为具有具体行政行为的特征，应纳入司法审查的范围。法院在审查的过程中，应当从行政行为的主体、权限、程序等方面对该行为进行合法性审查。
5、正确适用裁判方式
根据《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干解释》的规定，对具体行政行为的判决方式有维持、撤销、责令履行法定职责、变更、确认、驳回诉讼请求等多种实体判决方式。由于行政机关不履行法定职责，是行政相对人提出申请后，行政机关怠于履行法定职责，或明确拒绝履行，或拖延履行，或履行不到位，从而使得相对人利益得不到保护的一种违法性状态，法院可以判决行政机关在一定的期限内履行法定职责。而行政命令是由行政机关依职权主动作出的，行政相对人不会申请行政机关发布行政命令。同时，变更判决只适用于行政处罚案件。因此，责令履行法定职责和变更的判决方式均不适用行政命令。对于行政命令的裁判方式只能是维持、撤销、确认和驳回诉讼请求。
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