关于不安抗辩权的法律思考/张旭科(9)
6 与预期违约制度之比较思考
6.1 预期违约的概念
所谓预期违约，是指合同成立之后，履行届满前，当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。英国学者特利特尔指出，在规定的履行期到来之前,合同当事人一方表示将不履行合同，或不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。[30]预期违约包括两种情况，第一种情况是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务，学者称之为Repudiation(本意否认，拒付债务)，我国翻译为明示预期违约；第二种情况是指一方当事人根据客观事实预示其将不履行或不能履行合同，学者称之为Diminished expection（本意减小希望），我国学者译为默示预期违约。[31]
6.2 不安抗辩权制度与预期违约制度之比较
预期违约与不安抗辩权一样，两者都只适用于正在履行的合同关系中，都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行方的利益，不必另行设立预期违约制度。[32]在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。[33]笔者个人不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看，不安抗辩权是一种拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭；[34]而预期违约所直接侵害的不是现实的债权,而是期待债权。[35] “无论明示毁约还是默示毁约，都表现为‘将’不履行合同义务。而不像实际违约那样，表现为现实的违反合同义务”。[36]可见，两者是两种不同的，不能相互替代的制度。此外，预期违约与不安抗辩权在某些方面，也存在相当的差异,并诚如有的学者所言，“英美法系的预期违约规则比大陆法系的不安抗辩规则更为优越”。[37]这主要表现在:
第一，前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。[38]若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在前提条件，无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。
第二，适用范围不同。传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少，将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防，如对方当事人履行能力明显减弱（经济状况恶化）、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见，预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广，所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定，显然是借鉴了英美法的预期违约制度。
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