公平责任考辨/张金海(12)
首先，《侵权责任法》第32条第1款规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”此款表明，我国的监护人责任是严格责任（德国法上的监督义务人责任为过错推定责任），监护人即使能够证明其已经尽了监督义务，仍无从摆脱干系，而只能减轻责任。由于监护人没有免责的可能，公平责任的适用空间大为缩减。具体来说，在我国，如果行为人是欠缺责任能力者，可得适用公平责任的情形仅有：欠缺责任能力者没有监护人；监护人因为尽了监督义务而减轻责任，致受害人不能完全获赔；监护人财力不足，不能履行或不能全部履行赔偿义务。在第32条第1款限制了公平责任适用空间的同时，该条第2款又将有财产的欠缺责任能力者推向了前台。其称，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”此一规定使得有财产的无行为能力人、限制行为能力人承担了严格责任，监护人的责任遂被架空。由于其与以过错责任为一般的侵权法理念相抵触，且根本背离了保护未成年人、精神病人的立场，应通过法律解释消除矛盾，明确监护人的责任为严格责任，而欠缺责任能力者的责任为公平责任。
其次，限制责任能力人对于该当侵害有责任能力但无过错的情形在我国未引起足够的关注。不过，将其确认为公平责任的适用例在法律解释的层面上并无障碍。
除以上三方面问题外，国内对于公平责任衡量因素的探讨也较为单薄，涉及的主要是损害程度与经济状况，而不及于保险、行为人无归责能力的程度等事项。另外，依第24条的规定，受害人的过错绝对排除责任。此一普通邦法式的立场是否妥当不无斟酌余地。
五、结语
萌蘖于古典自然法而在《普鲁士普通邦法》中首度成文化的公平责任是以过错责任为一般背景下的例外。在制度设计上，则有德国法系有限度的公平责任与宽泛式公平责任之别。前者体现的是一种多因素分配正义观念，而以弥补由于过错原则的适用机制（归责能力、类型化的注意标准）而在受害人保护方面可能出现的疏漏为中心。后者则偏重当事人的财产状况，有片面之弊，且对过错原则的冲击过大。比较而言，当以前者为优。就我国的公平责任制度来说，除了对衡量因素的考虑有欠深入外，另有应予澄清之点，比如：不宜认为由于加害人没有过错，因此涉及的只是损失分担而无关责任；在适用《侵权责任法》第24条的规定时应作目的性限缩，不应将其理解为宽泛式公平责任；在适用例的确定上，国内存有严重误解。就欠缺责任能力者致害的情形来说，由于我国的监护人责任为严格责任，公平责任的适用空间受到相应的制约；在公平责任的衡量要素方面，得到考虑的事项既非全面，且有疑点（受害人的过错排除公平责任的适用）。虽则适用范围有限，公平责任仍因其学理基础自成一格而有存在的必要。
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