公平责任考辨/张金海(15)
[23]二草第746 - 748条相当于《德国民法典》第823、826条，规定的是“侵权”、“违法”、“背俗”的过错侵权。
[24]Goeke, Die unbegrenzte Haftung Minderjahriger im Deliktsrecht, S. 45，46.
[25]虽遭删除，该款并未就此退出历史舞台。多年来，在德国内部，该款间或被人提起并被当作宽泛式公平责任的典范，其在德国之外也偶能充当“外援”。比如，1922年《苏俄民法典》第406条规定：“依照本法第403至第405条（此三条分别规定了一般侵权行为、危险责任以及对未成年人的监护责任）所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得斟酌加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”此条即受到了《德国民法典》二草第752条第1款的启发。见Stoll, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 11, Torts, Chap. 8, Consequences ofLiability: Remedies, J. C. B. Mohr, 1986, p. 145。我国民法通则第132条规定的宽泛式公平责任系借鉴《南斯拉夫新债法》第169条及1922年《苏俄民法典》第406条而来，因此与德民二草亦有“亲缘关系”。关于《民法通则》公平责任规定的考证，可见王竹：“我国侵权法上‘公平责任’源流考”，《甘肃政法学院学报》2008年第2期，页138-144。
[26]普、奥、瑞、德的公平责任规定其适用范围不尽相同。具体而言，《普鲁士普通邦法》规定的是精神错乱者、痴呆者与七周岁以下儿童的责任，《奥地利民法典》的规定与之相同，现行《瑞士债法典》规定的是无判断能力者的责任（第54条第1款）与暂时丧失判断能力者的公平责任（第54条第2款），《德国民法典》规定的是无归责能力者以及对于该当侵害无归责能力的限制责任能力者（为明确起见，下文或用欠缺归责能力者一词兼指此二者）的责任。以下对德国法系公平责任的论述以德国法为主。
[27]以下所述《德国民法典》制定前后关于公平责任学理基础的四种见解中，具体的公平说由Hede-mann首倡。另据Flachsbarth的考证，对经济承受力说起奠基性作用的学者是Mataja（1888年），引起说最早的提出者为刑法学者Binding (1890年）, Sjogren于1896年提出了危险责任说。见Flachsbarth, Die Billigkeit-shaftung, S. 43ff．当然，如果将目光放得更远，经济承受力说尚可追溯至普芬道夫（见前文）。本文对于四种观点的评述，以最具代表性的学者的见解为准，而不再一一论述各说最早提出者（Hedemann除外）的相关见解。
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