公平责任考辨/张金海(2)
托马修斯（1655-1728）早期的见解与普芬道夫相近。[9]但在《褪下损害赔偿之诉的阿奎利亚法面具》（1703年，通常简称为《阿奎利亚法面具》）一文中，他放弃了过错原则，转而主张侵权责任的成立不以过错为前提。其认为，“正确的理性不仅主张，如同出于蓄意的意图做同样的事情，在有过失时我也应赔偿我造成的，损害，还要求如果损害是我造成的，但显然不是通过我的过错而是由纯粹的事件造成的，亦应加以赔偿。”[10]至于何以赔偿的成立不要求行为人有过错，托马修斯以公平为最根本的原因。[11]另外也自惩罚与赔偿的差异、主观权利的保护、受害人未行使防卫权而是主张赔偿等角度进行了论证。[12]值得注意的是托马修斯对于精神病人、未成年人承担责任进行的阐释。其指出，精神病人与儿童之所以应承担责任首先是因为患有精神病或未达至成年是精神病人与未成年人自己的特性，因此，由精神病或未成年引发的后果应由其自己承担而不能将不利转嫁给受害人，此为自然公平（aequitate naturali ）的体现。其次，面临精神病人或未成年人将要进行以及正在进行的侵害可以进行预防与防卫，因为前者并无侵害之权。同理，侵害发生后，可以要求由他们的财产中予以赔偿。再者，令精神病人与未成年人承担责任只涉及了其财产而未涉及其人身。[13]
2．与德国法系公平责任的异同
概括以观，格老秀斯、普芬道夫（以及早期的托马修斯）一方面主张损害赔偿的成立应以过错为前提，另一方面也承认在例外的情况下无过错亦应承担责任。为了证成后者，普芬道夫倚重的是自然公平。[14]就提及的例外情形来说，紧急状态下致害的赔偿、危险物品致害时的赔偿、主人对奴隶或动物致害的损害投偿责任与后来德国法系的公平责任并无关系：紧急状态下致害的赔偿实为牺牲责任（见本文第四部分相关论述）；危险物品致害时的赔偿属于危险责任的范畴；无过错的主人对动物所致损害的责任亦系危险责任（对奴隶致害的责任则早已丧失了存在的余地）。[15]惟普芬道夫所说的无过错的富人应对穷人进行一定的赔偿可谓宽泛式公平责任的通俗表述方式。后期的托马修斯以公平为依据放弃了过错原则，其说在总体上与现今的公平责任已无关系。不过，他以自然公平为主要理由对精神病人、未成年人责任的论证对于德国法系公平责任的确立颇具启发意义。侵害时未为防卫而嗣后可以主张赔偿这一理由后来也被一些论者用于证成无归责能力者的责任。可见，虽然三位学者的见解与后来的公平责任有着程度不一的差异，但公平责任的诸要点在其各自的学说中均已涉及：以过错责任为一般而以公平责任为例外；精神病人、未成年人致害时可成立责任，自然公平为其主要根据；当事人的贫富差异对于责任的成立有意义。
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