公平责任考辨/张金海(5)
4．危险责任说
有人认为公平责任实为危险责任。此种见解的代表人物Larenz与Canaris并提出了两点理由：首先，患精神病或未成年并因此而无侵权能力或仅有限制侵权能力者由于同样的原因对别人构成了特殊危险。另外，突然丧失意识之人总是构成现实的客观、具体的瑕疵说[34]意义上的危险源。其次，在第829条的范围内涉及的是不幸损害分配，因此涉及的是危险责任的中心任务。[35]在突然丧失意识者给别人造成损害的情况下，涉及的显然是不幸损害的分配。在适用第829条的其他场合，涉及的同样为不幸损害分配，因为违法但无过错的行为在侵权法的意义上亦被视作单纯的不幸。[36]
以上四说，现今除引起说较少有人支持外，其他三说各有其拥护者，[37]难谓有定论可言。故有人认为第829条的体系位置尚未彻底澄清，人们虽将其称为“公平责任”，但也说明不了什么问题。[38]
（二）辩驳与阐释
1．引起说、危险责任说与经济承受力说的弊病
以上诸说中，引起说、危险责任说有定性错误之弊，并且此二者与经济承受力说均失于片面。历史上（如十二表法、德意志古法）曾经存在的引起责任（结果责任），其特点是责任的成立仅以因果关系（最多再加上行为具违法性）为前提，并且其适用是普遍的而非例外的。而就公平责任来说，其并非仅凭欠缺归责能力者的违法行为与损害间有因果关系即可成立，双方当事人的经济状况、与行为或当事人有关的情事等因素对于责任的成立也起着重要作用。此外，公平责任不具普遍的适用性，而是以过错原则为一般背景下的例外。退言之，若认为现今的引起责任不再普遍适用，而仅适用于欠缺归责能力者，则会发生评价矛盾：立法者对于欠缺归责能力者本应采取保护立场，何以反而又仅针对其采用引起责任。因此，从责任成立的具体要求、适用范围、政策评价诸方．面看，公平责任决非引起责任。
危险责任的正当化根据是：被告支配的物或从事的活动安全性有限而潜在风险大；被告因支配危险物、从事危险活动给别人带来了风险而自己从中获得了利益J39]就欠缺归责能力者的责任来说，并不存在支配危险物或从事危险活动的问题，也无从论及欠缺归责能力者因为支配危险物或从事危险活动给别人带来了危险而自己从中获利。非得说风险的话，只能说由于归责能力的阙如，欠缺归责能力者没有过错，致使依过错原则无法成立责任，但这充其量只是一种法律风险，与危险责任意义上的风险有别。此外，若系危险责任，一旦引发损害，只要不存在不可抗力等免责事由，责任即告成立。但公平责任并非如此，在欠缺责任能力者致害的场合，赔偿请求权指向的首先是监督义务人，在监督义务人的责任不成立或无法完全赔偿时，方有在进一步衡量其他因素的基础上决定是否令欠缺归责能力者赔偿的问题。故此，公平责任亦非危险责任。
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