公平责任考辨/张金海(6)
经济承受力说的缺陷首先在于，财产状况虽然重要但并非唯一决定因素。其次，将经济承受力当作责任的理据理由亦不充分：合法的财产为受法律保护的法益，若无其他强有力的政策考虑，并无令财产状况较佳的加害人承担责任之理。再者，单纯以经济承受力为依据对过错原则的冲击过大，甚至会架空过错原则。就法律适用来说，仅着眼于财产状况而不兼及其他也会造成严重的不确定性。
2．具体公平说的不足与改进
具体的公平说责任根据，惟其致力于破（抨击经济承受力说以偏概全）而立的力度不足，并且破得也未能切中肯綮。比如，受害人在侵害发生时未为防卫并不能被当作无过错也可引发责任的根据，否则，在一切侵权场合，责任均可成立。适切的做法是从正面立论，自公平理念出发结合侵权责任的正义理论予以剖析。[40]依此种理论，过错责任体现的是矫正正义，旨在对有过错的侵害进行矫正。[41]分配正义思想在侵权法中也有用武之地，作为分配不幸事件的法律手段的危险责任即为其体现。[42]具体而言，依该种责任进行的赔偿并不考虑被告是否滥用了意志自由，而在于立法者允许其支配危险物、从事危险活动，而作为交换的是，因潜在的危险实现而给他人造成的损害被分配给了被告。公平责任亦为分配正义的表现形式，但其论理不同于危险责任，体现的是以弥补由于过错原则的适用机制而在受害人保护方面可能出现的疏漏为中心，而以财产状况、与行为有关的情事等为辅助的多因素分配正义理念。鉴于下文将对公平责任的衡量因素作全面分析，在此仅探讨前者。依过错原则，侵权责任的成立要求行为人有过错，而对于有无过错的评价则以行为人有无归责能力为前提。归责能力的引入是为了表明，如果行为人根本就没有自由行为的能力，没有根据理性的意思决定而行为的能力，就无从在过错的层面上进行评判，责任亦无由发生。[43]但欠缺归责能力者没有过错从而依过错原则不承担责任并不等于应当认可由受害人终局性地承担损失，受害人尚可寄希望于监督义务人责任制度。倘此保护屏障被击破（如没有监督义务人、监督义务人的责任不成立或者无法全部赔偿），而加害人在经济上能够承担损失，并且就个案的整体情事看，单纯根据过错准则分配负担让人无法接受，此时仍令受害人无从获偿就会造成不适当的矛盾局面。]在这种情况下，即应将损失全部或部分地分配给加害人承担。
三、公平责任的衡量因素
适用公平责任的基本前提为：加害人侵害了他人；行为具违法性；由于责任能力的原因加害人的过错不成立。此外，还要进行假设性的比较：假设有归责能力者在同样的情形中从事了与被告相同的行为不能被认定为有过错，则不得适用公平责任。鉴于公平责任的辅助性，其适用还要求监督义务人的责任不成立或事实上无法（全部）执行。[45]这些条件满足后，接下来即要对用以落实分配正义观念的各衡量因素进行评价，进而就责任成立与否给出结论。
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