公平责任考辨/张金海(7)
（一）基本衡量因素
公平责任以弥补由于过错原则的适用机制而可能出现的受害人保护的不足为中心。换言之，以加害人欠缺责任能力为基本的衡量因素。但在德国，公平责任的适用范围嗣后在两个方面得到了扩展：其一，若未成年人具有第828条第3款意义上的辨别责任的判断能力，但缺乏以年龄为基础而类型化的适用于未成年人的控制能力，其无过错，此时可准用第829条；[46]其二，当事人欠缺行动能力或者说丧失意识时也可以适用公平责任。比如：突然昏迷之人倒下时砸毁了别人的窗玻璃；癫痫患者突然发病，其痉挛的肢体动作造成了损害；司机在开车时因突发脑溢血而引发车祸。[47]前者所涉情形为限制责任能力人（德国法上现仅包括未成年人）对于该当侵害有责任能力，但是由于类型化的未成年人的注意标准低于成年人，从而过错不成立。其仍可自解决内在于过错原则适用机制的问题的角度加以说明。在后者，致害的身体动作已非法律意义上的行为（进而亦无从论及违法性与过错），但是将此种小概率事件造成的后果分配给被告承担，弥补了因侵权责任的基本机制（人的行为引起了损害）而可能出现的对受害人保护的不足。
（二）其他衡量因素
1．经济状况
经济承受力自身不足以成为公平责任的理据，但当事人的经济状况不失为重要的衡量因素。通过加总当事人的收入与资产（不动产与储蓄），减去流动负债以及对第三人所负的金融债务并进行对比，即可判定双方的财产状况如何。[48]而据德国司法机关的见解，为成立公平责任．双方应有经济差距．即加害人的财产状况显著（erheblich ）好于而非略微好干受害人。此时，仍令无过错能力的加害人拥有可观的金钱，而由受害人承受不幸事件带来的负担是不公正的。[49]不过，不能将第829条视作仅在加害人享有极为良好的经济地位时方可适用的百万富翁条款。同样，该款的适用亦不以双方的收入状况与财产状况极不相称为前提。只要由加害人与受害人间的重大财产差异决定，自经济的角度看不能同意加害人对受害人所遭受的损失不予理会即为已足。[50]
2．保险
保险对于公平责任具何种影响可分两种情况考察。其一为受害人享有疾病保险、意外伤害保险之类的保险，而加害人为欠缺归责能力者。对此，人们一致认为应排除公平责任的适用，否则即会出现保险人被免除义务的结果，而欠缺归责能力者则会承担责任。此种局面并非公平所要求的。[51]另一种情况是欠缺归责能力者为责任保险的被保险人。关于此种情况对于公平责任有无影响，1994年以来，联邦最高法院根据责任保险为强制保险抑或自愿保险而异其立场。其认为，强制保险方案的主要目的不仅在于使投保人免于自己进行赔偿，也在于保护受害人。因此，加害人享有保险项目利益一事不仅对于责任范围，也对于公平责任的成立有意义。反之，自愿保险对于责任的成立并无影响，而对于责任成立后的赔偿范围有影响。[52]学界的主流观点则认为责任保险对于公平责任的成立均有影响，不应区分其为强制保险还是自愿保险。其主要理由为，加害人的保险项目请求权本身即为在制作资产负债表以及比较双方的财产状况时必须加以考虑的资产。[53]
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