公平责任考辨/张金海(8)
事实上，将责任保险当作影响公平责任成立的因素并不妥当。根本原因在于，依据责任保险的分离原则，责任与责任保险应被严格区分开来。被保险人的赔偿义务确立后，责任保险的赔付机制方能启动。[54]既如此，将加害人为被保险人一事当作影响责任成立的事由即为倒果为因之举。此外，认为责任保险体现了处于加害人账户贷方上的财产价值的观点亦不正确。责任保险真正的财产价值并不在于特定的金额，而在于保险人为投保人避免了责任风险。在无过错者侵害他人的场合，这种风险并未出现。此时，责任保险对于加害人来说并无具体的、可以折算为金额的财产价值，充其量只有假定的财产价值，即假如加害人应当负责，保险人将使之免于承担其行为的不利经济后果。[55]故此，应采责任保险对于公平责任的成立无影响，而仅对赔偿范围有影响的立场。
3．与行为相关的情事
与行为有关的情事主要是指侵害后果的严重程度与风险分配。倘若受害人遭受的为轻微损害，不宜适用公平责任制度。若受害人遭受的为非轻微损害，则侵害后果越严重，责任成立的可能性就越大。而在衡量侵害是否严重时，受害人遭受的是否为长期损害以及受害人的谋生能力是否因遭受侵害而减少通常为重要考虑因素。[56]
风险分配是指是否以及在多大程度上虽然加害人距离损害很近，但是将损害当作受害人的生活风险交由其承担是公平的。在损害发生的阶段不仅要考虑财产平衡，也要考虑风险平衡，考虑将作为无责任能力者的加害人制造的风险归结为受害人的生活风险的不合理性。比如，道路交通伴随有儿童必然要适应交通危险的风险这一负担通过因儿童卷入交通事故所遭受的损害实现了，受害人遭受的此种不利可以被认定为是生活风险。相反，无侵权能力的小偷引起的损害则不能被当作受害人的生活风险。[57]
4．与当事人相关的情事
（1）与行为人相关的情事
据德国的通说，与行为人相关的情事首先是指行为人的自然过错（naturliche Schuld）的程度，其次是指行为人个人无归责能力的程度。前者是指如果行为人具有较高程度的个人可责性，则责任成立的可能性较大。比如，行为人是否为恶意的，[58]是否轻率，是否不审慎或有意而为。从而对于损害是在友好的游戏中发生的还是基于有目的的侵犯发生的应作不同处理。[59]不过，应否将所谓自然过错的程度当作衡量因素容有疑问：既然归责能力为评判过错的前提，在公平考量中将自然过错的程度纳人就在很大程度上与归责能力制度相悖。
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