公平责任考辨/张金海(9)
行为人无归责能力的程度对于责任成立的影响表现有二：首先，在无归责能力人实际上已接近有归责能力的情况下，将原则上为公平责任前提的无侵权能力特权在公平衡量的框架中予以考虑并用于成立责任才是正当的；其次，若行为人并未达至接近有归责能力的程度，也可适当考虑其行为方式是否并不符合该年龄段未成年人的通常行为模式，而是符合较低年龄段未成年人的通常行为模式。因此，对于情形相同的案件，对两岁的行为人与六岁的行为人作等同处理是不适当的。[60]
（2）与受害人相关的情事
与受害人相关的情事主要是指受害人的与有过错。普通邦法的举措较为严格，一旦受害人对于损害的发生与有过错，责任即不成立。德国法的立场已较宽松，不过仍然认为，在不存在要求无归责能力者承担责任的强有力的衡量因素之时，如果受害人与有过错的份额超过了一半，应做出责任不成立的结论。[61]
（三）小结
在公平责任的诸多衡量因素中，欠缺责任能力以及行为人丧失意识最为根本，其划定了适用的界域。某些因素的存在使得公平责任无法成立，比如：受害人遭受的系轻微损害；损害为受害人的生活风险；受害人享有相应保险从而损失可得填补；受害人的与有过错份额达一半以上。倘不存在此类否定责任成立的因素，则应在全面衡量经济状况、与行为人相关的情事等因素的基础上决定责任应否成立。就具体做法言，德国法仍有缺陷：责任保险被认为对于责任的成立有影响，于理不通；自然过错的程度被当作衡量因素与归责能力的本旨不符；在经济状况方面，强调双方有经济差距。若加害人的经济状况并不显著好于受害人，则责任不成立。此解亦有失严苛，也使得损害程度、行为人无归责能力的程度等因素的作用受到影响，因此宜作放松。比如，在加害人的经济状况非属显著好于对方，但由遭受严重损害的受害人独自承担后果将给其生活造成较大不利影响之时，也应判定责任成立。
四、我国法上公平责任的检讨
《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”此条对于《民法通则》第132条[62]的改动，具实质意义仅为将“分担民事责任”改为“分担损失”。就我国的公平责任来说，[63]在大的方面存在以下三个有待阐明的问题，而上文的探讨对于这些问题的解决甚有助益。
（一）责任成立抑或损失分担？
立法理由称，将“由当事人分担民事责任”改为“由双方分担损失”系基于理论与实践两方面的考虑：从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然当事人对损害的发生都没有过错，行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。[64]此说容有误认，倘行为人无过错即无从论及责任，危险责任在很多情况下[65]也不能被称为责任。其实，在过错责任、危险责任之外确立旨在实现分配正义的侵权责任机制是完全合理的。德国法系的公平责任制度即是如此。
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