论驰名商标淡化与反淡化措施/任燕(4)
驰名商标自身的显著性及其承载的巨大商业价值，凝结着商标权人巨大的劳动，也体现着商标所有权人的人格，同时还能激励商标权人维护凝结在驰名商标中的商业信誉。而驰名商标淡化效应的产生就是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深。而消费经验也能证明，当某一商标达至驰名程度时，人们感知商标的同时，往往会同时感知这一驰名商标所联系的商品或服务。在人们的感知世界中，特定的驰名商标与特定的商品或服务之间，存在着一种必然的关系。当人们提及“BENZ( 奔驰) ”商标时，人们的脑海之中会马上出现“轿车”的商品形象，提及“COCA-COLA( 可口可乐) ”商标时就会想到世界上销量第一的软“饮料”； 同样的我国的“HERO( 英雄) ”商标与“金笔”、“海尔 HAIER”商标与“电器”、“莲花”商标与“味精”、“宇通”商标与“客车”之间，也都存在着一种感知上无法分割的联系。而驰名商标淡化行为所冲击的，正是这种无法分割的联系。当他人将“海尔 HAIER”商标用于兽药或饮料等商品之上时，无形中就会冲淡人们感知世界中“海尔 HAIER”与“电器”之间的联系； 当他人将“莲花”商标用于防腐剂或饲料等商品之上时，所引起的感知后果，不仅会冲淡了“莲花”与“味精”之间的联系，而且还会扭曲原有的驰名商标形象……尽管这些都是将他人的驰名商标用于不同类别的商品或服务之上，但其造成的严重后果的确是破坏了特定商标与特定商品之间感知上的联系，而且这是不以行为人的主观意志为转移的。无论行为人是否应当预见以及是否希望、放任这种损害后果的发生，只要实施了上列行为，其损害后果是必然出现的，且这种损害事实与行为人实施的违法行为之间存在着因果关系。也就说在判定驰名商标淡化构成要件时，实际上是不用去考察行为人的主观心理状态的。一些在理论研究中坚持“淡化行为人须存在主观过错”观点的学者，实际上也不得不承认“在特殊情况下，无过错也要承担责任”[12]。因此，在判定驰名商标淡化构成要件时不去考虑行为人的主观心理状态是明智的选择。
在认定驰名商标是否被淡化时并不考虑行为人的主观心理状态是否有过错，而主要是考虑商标淡化的表现形式，是否的确淡化了驰名商标。在实际生活中，将他人的驰名商标用于不相同或不相类似的商品或者服务上以及作其他使用的另类使用的情形很多，而这种使用就使得驰名商标不管是行为人愿意还是不愿意，实际上淡化了驰名商标。最常见的主要有以下几种： 第一，将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上，例如，他人将电脑“苹果”商标作为自己生产的农药的商标，将“宇通”商标用作凉席的商标； 第二，将他人驰名商标作为商号使用，例如将“海尔”商标用作自己企业的商号； 第三，将他人驰名商标在广告中不正当使用； 第四，将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用[2]，例如，众所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Aspirin) 等原来都是国外的注册商标，由于使用、管理、保护不当，就成了同类产品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了； 第五，将他人的驰名商标用作网络域名不当使用，例如将驰名商标“海尔 HAIER”抢注为自己的域名( www． HAIER． com) ； 第六，将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。所有这些淡化驰名商标的表现形式，无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品或服务之间的感知性联系，都会使驰名商标作为识别标志的作用“淡化”，并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害（笔者在之前的论文中就认为： 对于驰名商标的特殊保护，还适用“反淡化原则”，我国未有“反淡化”的相应规定。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。参见任燕： 《论因特网上驰名商标的特殊保护——兼谈我国驰名商标保护的立法完善》，《河北法学》2010 年第 10 期，第 145 －150 页。）[13]。
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