《日本民法》之合同不履行/中田裕康(12)
[29]一直以来有关损害赔偿的范围也有类似的争论。《日本民法》继受《法国法》及19世纪的英格兰判例，以“当事人之预见可能性”作为划定损害赔偿范围的基准（第416条）。而该用语的意思是指①“债务不履行时之债务人的预见可能性”？还是指②“契约缔结时双方当事人之预见可能性”？学说上存有不同的解释。第②说主张应尊重契约缔结时当事人基于合意所为之风险分配，第①说则批评第②说会诱发契约缔结后各当事人之机会主义式行为（optimistic behaviors）。从这里可以窥见针对当初的合意应贯彻到甚么程度的问题的争论原型。参见前注[16],[日]中田裕康书，第160页以下。
[30]一般来说，要如何处理当初合意时未明示提及的不履行时的客观状况（法令、习惯、社会经济状况、技术状况、自然状况等），有几种方法：①借由解释当初的合意内容将事后的情事也纳人当初合意对象里；②当初合意后有后续修正该内容的合意；③一并考虑当初合意及不履行时的客观状况；④导入关系契约理论等。第①说恐造成以解释为名之作业程序上的负担过重。特别是距离当初合意后已经过好几年的时候更容易加重负担。第②说恐被批评为权宜或拟制之策。第③说恐陷入不安定之公平争论中。第④说有难以架构成文法上规则的问题。我想应追求者为一个组合上述方法，具备安定性的制度设计。
中田裕康 日本东京大学 教授 , 张家瑜 日本一桥大学 律师
出处:清华法学 2011年第3期
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