《日本民法》之合同不履行/中田裕康(4)
比方说，[例③]为特定物买卖之瑕疵担保责任问题，采法定责任说的话，得请求损害赔偿，视瑕疵程度并得解除合同。采合同责任说的话，除请求损害赔偿、解约外，并得请求修补。另一方面，在[例④]的情况，传统学说上无充分的讨论，裁判实务上以债务不履行或侵权行为来处理。
4．限缩探讨范围
以上为合同不履行之相关《日本民法》现行法制及传统学说的概观。本文将限缩在有履行可能却不履行的情况（1)，及已无履行可能之情况（2）来加以探讨。至于不完全给付的情况(3)因一些理由相关讨论已复杂化，[10]在此提出讨论反而可能造成混淆，故本文不予探讨。经由限缩探讨范围，希望能简要呈现日本现在的讨论情况。
（三）现行法制度及传统学说的问题点
1.以三个区分作为前提
日本现行法制度及传统学说，系以下述三个区分作为前提，而形成有履行可能而未履行之情形、及无履行可能之情形之相关规范。
第一个是区分债权的问题与合同的问题。债权的问题包含债权效力即强制履行及损害赔偿，合同的问题包含合同解除及危险负担。
第二个是区分是否有履行可能。有履行可能的话就是强制履行及给付迟延的问题，无履行可能的话就是给付不能（债务不履行的一种）及危险负担的问题。
第三个是区别债务人有无可归责事由。债务人须有可归责事由才会发生债务不履行责任。
这三个区分在现在都被批评，依序说明如下。
2．债权的问题与合同的问题
（1）现行法制及传统学说
一直以来区别债权的问题与合同的问题，其前提是所谓债权抽象性的观念，亦即，将债权抽离其发生原因来加以思考的一种想法。不论该债权是基于合同而生之“合同债权”，或基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而生之“法定债权”，只要是债权就被认为是具有相同构造与效力的东西，以探求其统一的规范。其结果，在债权的效力即强制履行方面，以及损害赔偿方面，不论债权之发生原因为何，皆被认为应依循统一的规范。另一方面，解除与危险负担被定位成合同特有的制度，与债权的效力问题属于不同层次的问题。
（2）最近的学说
相对于上述学说，最近有学说认为债权应从区别系合同债权或法定债权的角度来思考。这个学说认为有关合同债权，在思考其债权效力同时亦应重视发生该债权的合同内容。首先，有关强制履行，怎样情况下强制履行不会被认可？一直以来都没有一个统一的说明。但最近的学说就合同债权则提倡应以“债务人在合同中究竟负有什么样的义务？”此一统一的观点划出履行请求权的界线。[11]另外，有关损害赔偿，依据最近的学说，在要件、效果方面应重视以合同所合意的内容。这个学说认为在“合同债权”的情况，请求履行、请求损害赔偿、解除皆为债权人在遇到合同不履行时的救济手段，是并列在同一层次的。
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