《日本民法》之合同不履行/中田裕康(9)
3．根本问题
最后我想指出上述问题的2个最根本问题。
(1)有关合同债权之规范
第1个问题是于债权中特别针对基于合同所生之债权设计特有的规范这样的思考方向是否妥当。如果贯彻这个思考方向的话，最后会变成放弃债权的概念，而架构出不以债权概念为前提的合同违反相关规范吧。亦即，会走向英美法般的架构。但是考虑到债权的流通、清偿、强制执行、破产等情况，以及作为物权的相对概念来说，债权这个概念还是有用的，在日本法下尚无放弃债权概念的必要。但如此一来，一方面维持债权此一抽象概念，一方面将债权区分成合同债权与法定债权，这样的做法应如何来加以评价？笔者认为维持债权的概念，并设计其下位概念是可以并立的，而所谓合同债权之不履行的架构，有助于与采取不以债权概念为前提的合同违反法制的国家间之相互理解。
(2)尊重合意与和其他各种理念间的统整
第2个问题是在债权法下尊重合意的定位问题。[29]上面已经跟各位介绍过，有学说认为在说明履行请求权的极限、不能的概念、归责事由时，不是在发生履行障碍后做事后的判断，而是应重视当初在合同上是怎样被合意的？现在的通说就认为在处理合同不履行的时候，应重视当初的合意内容或是还原合意内容。而针对通说有学说批评认为合同缔结后当事人或其周围情况常会发生事后的变化，发生不履行时点的客观状况也应该加以考虑。尊重合同当事人的合意是由合同自由原则与尊重自我决定的理念所支持的重要理念， 但只以当初的合意为依归，全部都还原到最初的合意的做法，应检讨反而有时候会欠缺安定性与适当性。当然这边所称应尊重的合意并不是单纯指合意本身，而是透过解释合意的作业程序后所萃取而得的东西，但如果对解释的作业程序加诸过多的负担，恐怕会变成欠缺透明性的不安定方法。笔者认为制度设计上应一方面以尊重合意作为基础，另外有必要适当地纳入其他的各种价值判断，亦即合意后之当事人行动、周围情况的变化、业界交易习惯等。[30]
4．法制审议会民法（债权关系）部会的审议及今后的展望
今天提出的问题是法制审议会民法（债权关系）部会在2010年1月及2月召开的2次会议中审议的问题。会议中从各式各样的立场来讨论包含“基本方针”在内的几个立法提案的想法。大部分反映了本文所介绍的至今为止的争论。这还只是第一轮的讨论而已，今后仍会继续讨论。这不只是基本想法有差异而已，更要考虑民法修法带给日本社会的各种影响，所以可能不是那么容易汇整，但今后仍应在各种场合不断探讨，努力完善适合现代日本社会的民法。
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