假冒专利行为的刑法规制探析/肖乐新(2)
其一，立法技术更科学、逻辑更周延。一方面，原细则第八十四条第一项规定，“未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号”属于假冒他人专利行为。显然，本项中的假冒他人专利强调的是产品制造者、销售者未经许可，在其制造或销售的产品或者包装上对专利权人专利号的“标注行为”，而单纯销售假冒他人专利产品是否属于假冒他人专利是有疑问的。但原细则第八十五条第一项，即“制造或者销售标有专利标记的非专利产品”的冒充专利行为，则将单纯销售冒充专利产品的行为囊括在内。新细则第一款第一项有关标注专利号和专利标识、第二项有关销售第一项所述产品的假冒专利行为，则不仅弥补了这一立法漏洞，而且涵盖了所有可能以“标注”方式假冒专利的行为。另一方面，新细则第一款第三项在对原细则第八十四条第二项、第八十五条第三项进行修改合并时，把“广告或者其他宣传材料”替换成“产品说明书等材料”。这一修改抓住了产品说明书与假冒专利行为所涉产品之间的关联性特征。产品说明书对于产品而言，尤如衣服之于人、毛发之于鸟兽。从生活常识来看，两者通常都是如影随形、结为一体。广告或者其他宣传材料则不仅独立于特定产品之外、彼此可以分割开来，而且广告或其他宣传行为先于产品出现在生活中也并不鲜见。更重要的是，从实践中打击假冒专利行为的角度说，仅在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或将非专利技术称为专利技术，而产品说明书却作如实说明的；或者仅有广告或其他宣传材料中的假冒专利行为但缺乏相应产品证实的，对这类广告或其他宣传行为完全可以定性为虚假广告行为并依照广告法来调整，很难想象可以将其定性为假冒专利行为。事实上，正是基于类似的考虑，新细则在界定假冒专利行为时，也删除了原细则第八十四条第三项、第八十五条第四项中以合同为载体的假冒他人专利和冒充专利行为。当然，以上替代和删除并不意味广告、其他宣传材料或合同不能作为假冒专利行为的载体。由于新细则第一款第三项所采取的是“产品说明书等材料”这一列举与概括相结合的立法方式，在专利权保护实践中结合具体案情，运用同类解释规则可以把产品说明书之外的其他载体解释在“等材料”中。
值得说明的是，对新细则第一款第一、三两项所规定的，通过“产品或产品包装”、或“产品说明书等材料”这些特定载体来假冒专利的，由于不同载体与产品的关联度存在差别，对同一产品而言，当不同载体关于产品是否系专利产品的说明或标识不一致甚至相互矛盾时，采用哪一种载体为标准认定是否构成假冒专利，载体之间应当有位阶之分。笔者认为，从关联度的角度看，产品或产品包装、产品说明书、其他材料（包括广告、其他宣传材料、合同等）通常呈现为递减的位阶。以产品说明书如实说明、但广告或其他宣传材料中假冒专利为例，以位阶关系来识别，宜认定构成虚假广告宣传而不成立假冒专利。但位阶只是初步性而不是固定的，是相对而不是绝对的，不能以此来终局确定哪一种载体在认定假冒专利行为时的重要性，“重要性如何很大部分取决于其将造成怎样的结果”。
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