职场性骚扰雇主替代责任说质疑/夏利民(10)
国外众多国家通过劳动法追究雇主责任的规定表明，职场性骚扰行为是一种性剥削为表现形式的性别歧视，劳动者在劳动过程中有权要求雇主提供一个安全、平等、劳动者人格尊严受到保护的工作环境，这是雇主负有的法定义务。如果雇主违反了这种作为义务，发生性骚扰事件时雇主有义务及时有效地提供申诉渠道和解决方案，否则雇主就应当为这种不作为行为承担赔偿责任。雇主承担的职场性骚扰行为责任属于一种自己责任，是对自己不作为过错行为承担的赔偿责任，不属于替代他人承担的替代责任。我国有些地方性法规的规定也体现了雇主的这种过错性责任。《四川省〈中华人民共和国妇女权益保障法〉实施办法》中规定，“用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰。在工作场所发生的对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、名誉损害，单位或雇主应当承担相应民事赔偿责任。”这里边，雇主或用人单位承担相应民事赔偿责任表明了雇主仅对自己的过错承担责任，而非替代责任。
结论
职场性骚扰行为的发生，一方面造成了受害人具体人身权益的损害，另一方面也使得劳动者劳动权受到了侵害。因此，源于职场性骚扰受害人具有身份上的双重属性，受害人可以通过两种途径获得救济:一种是通过侵权法的路径，另一种是通过劳动保障法。根据侵权法，受害人受到损害的原因有两个——第三人的侵权行为和雇主安全保障义务违反的不作为行为，第三人是直接侵权人，应该承担侵权责任的后果，该行为具有强烈的人身属性，不具有执行职务行为的性质，雇主不应该承担替代责任;如果存在雇主违反安全保障义务的情况，违反了本应该承担的实施积极行为的义务，造成了受害人的损害，则应当承担自己责任。因而，在存在第三人侵权，雇主违反安全保障义务承担责任情况下，如果雇主承担赔偿责任，雇主承担的是自己的过错责任，是自己违反作为行为义务的后果，属于自己责任，而非替代责任。根据劳动社会保障法，劳动关系具有较强属性的人身依附性，雇主负责提供劳动工具、劳动场所，劳动者在雇主的监督下进行工作，因此，凡是劳动者在劳动过程中受到损害的，雇主就应该承担赔偿责任，这符合风险收益理论，体现对劳动者重点保护思想。雇主依据劳动法对劳动者承担无过错责任仍然是一种自己责任，不是对他人行为的责任，是雇主违反保护劳动法上的法定义务而承担的责任。
这两种诉讼法律依据不同，适用的解决机制不一样，在追究雇主侵权责任时不能根据替代责任的法理提起诉讼。即使雇主在某些情况下对职场性骚扰行为承担责任也属于雇主的过错责任，是雇主自己责任，其性质不属于替代责任。职场性骚扰行为作为一种具有强烈人身属性的侵权行为，应该由受害人向侵权行为人直接提起诉讼，不能要求雇主对侵害人的侵权行为承担替代责任;雇主承担责任是对自己安全保障义务违反的责任，是对自己不作为行为产生后果的责任。在劳动法领域，职场性骚扰的发生是雇主违反劳动法上法定义务的后果，雇主承担的是自己责任。
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