职场性骚扰雇主替代责任说质疑/夏利民(9)
考虑到职场性骚扰情况下追究雇主过错责任时，雇主主观过错难以认定，为了更好地保护受害人利益，应该在侵权法之外寻求救济。源于雇员与雇主之间劳动关系的强烈人身依附属性，雇员在劳动过程中受到的损害可以通过保护弱势群体的劳动法予以保护。国外立法有关雇主对职场性骚扰行为承担劳动法上责任的规定支持了笔者的观点。
性骚扰最初产生于美国，“在布莱克词典中，性骚扰被定义为一种就业歧视，包含言语上或身体上的基于性本质的滥用行为。”与我国学者界定性骚扰时单纯从性的侵害角度不同的是，国外职场性骚扰侵害的权益更为广泛，不仅包括性的侵害还包括非性的侵害。“直到20世纪80年代以后，定位性骚扰行为是一种性别歧视渐渐成为美国立法及司法中的主流观点，对实施性骚扰的侵害人提起性别歧视之诉，成为了受害人寻求法律救济和保护的主要途径。”［12］美国学者麦金农是第一个把性骚扰作为性别歧视提出来的人，她通过女性在职场中遭受的性骚扰与种族歧视背景下黑人被排挤与隔离状态比较，得出结论认为，性骚扰同种族歧视一样都是将黑人或职业妇女这样的社会群体通过社会制度上的歧视而将其限制在次等级社会地位的人，只不过通过性行为的剥削与压迫会更为隐蔽和自然［13］。
世界上第一个通过立法确定职场性骚扰行为属于违法的国家是美国。1964年美国民权法案第七章规定了禁止基于种族、宗教、性别和国别的就业歧视。于是，对性骚扰提起性别歧视之诉，成为受害人获得救济的主要手段，职场性骚扰行为被视为一种对劳动者就业平等的歧视行为而被禁止。为了切实保护受害人利益，美国设立了平等就业机会委——EEOC(Equal Employment Opportunity Commis-sion)，旨在通过该委员会的工作推进民权法案的具体实施，其也成为政府规制性骚扰问题的主要机构。“1986年，美国最高法院法官在一个判决中一致承认性骚扰是对联邦反歧视法的违反;而且还认为，雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为，在法律上也应受到惩罚。”［14］英国1975年《性别歧视法》规定，个人应对违反《性别歧视法》的行为负责，且不论该行为是否经雇主授意或批准，雇主也应当承担责任。但如果可以证明采取了预防措施，雇主可以免责［15］。德国《民法》规定中也明确禁止工作场所的性别歧视行为，其中，第626条规定:“当整个工作环境已变得让受雇者无法忍受，难以继续维持劳动关系时，则受雇者有权自动辞职，并有权声请其是被推定解雇的，从而请求相应的损害赔偿金。”［16］自20世纪80年代以后，澳大利亚、英国、美国等西方国家对性骚扰进行研究，制定了相关法律法规，在劳动法、反性别歧视法等法律中规定了禁止性骚扰的条款等。
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