铬超标药用胶囊监管人员可能涉及的渎职犯罪/王克先(6)
滥用职权，其客观上也可能表现为不履行或者不认真履行职责，这就与玩忽职守的行为相近或者相同。区分的关键在于行为人主观方面的心理状态。如果行为人不承认涉罪时的心理状态，则很难从客观行为来推知其主观方面。即使有所推定，行为人不承认，其案件定性也容易产生分歧。由此，司法实践中检察院按照滥用职权罪起诉的，人民法院却判决玩忽职守罪，从而使法律适用问题变得争议不断，难以把握。为解决这一问题，将食品安全监管中的滥用职权与玩忽职守的行为归为食品监管渎职罪，避免因司法机关之间认识分歧而影响更为有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪。
《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日起施行）对食品安全监管全程包括从食品安全事故发生前的监管和事故发生后的监管都做出了明确规定，违反这些规定的行为即为食品监管渎职行为。
《中华人民共和国刑法》修正案（八）第四十九条规定，食品安全监管渎职罪设有3个处罚等级：
一是“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，这个量刑档次要比刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的第一个量刑档次的“处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定更为严格，体现了立法者对食品安全监管渎职罪从严态度；
二是“造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑”，刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的这一量刑档次的前提条件是“情节特别严重”，法定刑为“处三年以上七年以下有期徒刑”。可见食品监管渎职罪这一量刑档的前提条件表述与滥用职权罪、玩忽职守罪的表述不同，但法定刑的档次提高了、从严了；
三是“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”，刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪有徇私舞弊情节的，直接规定法定刑，即“处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”，从这一点来看，食品监管渎职罪有徇私舞弊情节的，用从重处罚来解决，即在法定刑内选择适用较重刑罚以体现从重精神。
法律链接：
1、《中华人民共和国刑法》修正案（八）
四十九、在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”
五十、本修正案自2011年5月1日起施行。
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