正当防卫的自我解读/陶苏鹏(4)
现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的，但其实很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同，如果不具体分析，一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性，对打击不法行为是极其不利的。当然，基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。具体地说就是以下几种情形不用负刑事责任：1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害 的。2、虽然防卫行为明显超过了必要限度，但并没有造成重大损害。3、虽然没有明显超过必要限度，但也造 成了重大损害。我的理解就是：1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民采取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认，因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力，这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。当然这是有条件的。2、没有造成重大损害是指防卫人在采取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大的损害。这就是说即使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显重大的，或虽有重大损害，但确属必需的，都可不负刑事责任。这样的话，防卫人的可选择性就大多了！
5、防卫客体，即正当防卫行为所指向的对象。目前较一致的观点都倾向于“不法侵害人”。顾名思义，不法侵害人即实施不法侵害行为的人。但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害行为”这一概念更为贴切，我不否认正当防卫的直接目标就是实施不法侵害行为的不法分子本人，但是我们不能忽略了同时对其财产上也会造成损失，而且存在着虽然还没产生了一定威胁的情形。至于“对不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调，而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体，真正的客体还是“不法侵害”这一行为。
对“正在实施不法侵害的人”我的理解是包括共犯：1、直接共犯。主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。这点已被普遍认同，无需赘述。2、间接共犯。这主要是指那些虽不直接实施侵害行为，但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进作用的人，在一定条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意想不到的积极效果。比如预备犯、教唆犯等。在现实生活中，也不乏出现过普通公民对可疑不法分子的监视、跟踪甚至扭送公安机关的案例。对此类现象我们不能总是站在道德的立场上给予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么的，我们就为什么不能在法律上给其一个明确的定性，就叫“正当防卫”呢？如前所述，我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”，无论在防卫时间上、防卫手段上还是防卫对象上给予充分的主动性，使公民随时都有保护权益、打击犯罪的权利，这样才能真正使不法分子成为过街老鼠，无遁形之处！
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