行政指导性案例的实践困境与路径选择/胡敏洁(6)
之所以造成当下的局面，我们或可做出这样的推测，一旦这些案例被公开，可能会面临着诸多问题：(1)行政机关的相关案例文书是否足以接受拷问？在当下的行政执法实践中，行政决定书的说理改革尚在进行之中，很多案例文书尚缺乏充分的说理，一旦这些文书被公开，是否可能反过来影响到行政机关的执法形象？同时，行政机关的大量行政决定可能会涉及到诸如商业秘密、个人隐私等不宜被公开的内容，这些信息又应当如何处理？是否会因为公开造成对相对人的另外一种权利侵害？(2)行政相对人是否可以以此作为诉讼或者提出复议的依据？一旦这些文书被公开，行政相对人是否可能以此作为对抗类似行为的“武器”或者工具呢？这些因素都可能阻碍行政指导性案例的公开步伐。这也意味着在进行行政指导性案例制度的相关制度设计时，应首先夯实这些基础。
三、行政指导性案例制度的完善之道
为了解决并应对上述问题，未来的行政指导性案例制度建构应重点考量如下因素：
（一）行政领域的不同与选取主体的多元化
行政决定的作出过程不仅需要选择具体个案中应当适用的法规范，而且更需借助行政专长来进行复杂的政策裁量与选择。因此，行政指导性案例也应具有类似要求，即考量某部门或者某一执法领域的特殊性。
1．对于给付行政领域可以更多地由市县级人民政府作为选取主体。从当下的实践做法来看，各地行政机关所发布的指导性案例多集中于行政处罚领域而缺乏对其它领域的关照。事实上，给付行政领域较多地会受到地方财政与预算的支持，在立法上也倾向于由地方政府来负责相关的给付事宜，因此在行政指导性案例的选择上，由市县级人民政府来选择更具有典型意义。该领域本无完善的宏观立法设计，通过指导性案例的颁布也可以发挥弥补法缺漏的功能。
2．对于实践中较易发生争议的行政处罚、行政许可类案件可以选择由市县级人民政府来选择并颁布指导性案例。由于处罚、许可类案件在实践中的执法经验积累时间已经较长，且基于各地行政处罚、许可裁量基准制度的普遍建立，行政指导性案例可以作为与之相互配合的制度来共同发挥作用。
3．对于监管色彩比较明显的垂直型管理领域，可以选择更高级别的行政机关来选取指导性案例。例如证券业、药品监督管理行业，基于垂直管理的组织法架构特征与规则，由最高级别的监管部门来选择并颁布指导性案例更为妥切。这样的制度设计可以使行政指导性案例在不同领域实现功能的最大化。
除了需要在层级上考虑的问题之外，比较国外法的类似做法，实际上还有一个需要重视与思考的问题，即颁布行政指导性案例的主体本身究竟是否具有“同案同罚”的执法水平与技术能力。那些美国法中存在类似做法的机构，如美国的证券监管机构，该类机构往往是一种类似于司法机关的准司法机构，其裁决书本身的说理便较为充分。由此，提高行政机关自身的执法水平和说理能力实则是关涉到该项制度能否真正发挥功能的关键点。
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