专利价值之谜及其理论求解/梁志文(3)
二、专利组合的获取动机
市场主体为什么要大量申请专利以形成自己的专利组合?这一问题的解决应该从专利权本身的特点来寻求答案。专利权不仅包括权利人自己实施、许可他人实施专利的权利，它还是一项能够禁止他人未经许可即实施专利的一项权利。因此，专利申请的动机不外乎:或为保障营业自由，或为攫取许可使用费，或为限制竞争。从专利权的实施方面来说，大量专利申请所形成的专利组合之所以为大多数企业所积极追求，是因为专利权的申请和维护是为了保障其营业自由所需。此为所谓“防卫性的专利策略”(defensive patent strategy)。许可实施和禁止他人实施属于专利权的排他性特点，权利人积极利用专利权的这一特点而排除竞争者的市场进入或获取高额的许可使用费。因而，这类权利人申请或维护专利权的目的是作为竞争产品市场上的进攻工具。这些被称之为“进攻性的专利策略”(of-fensive patent strategy)。
防卫性的专利组合策略与进攻性的专利组合策略具有四个方面的不同特征:[2]其一，双方利益是否具有对称性。作为防卫之盾，市场竞争者之间具有相对应的利益是维持专利相持状态的重要因素。它被形象地称之为“专利冷战”，因为双方都拥有“相互确保毁灭”的专利“军备”。[5]专利组合能够成为进攻之矛，在于涉及该技术的商业模式存在多样化。对于产品市场的非竞争者而言，与专利权人相比，它就形成了非对称性的状态。其二，专利组合中的专利权来源不同。一般来说，构成防卫之盾的专利权大都是由竞争者研发并予以申请的;而专事“进攻之矛”的专利策略往往是以购买专利为主要途径。其三，防卫之盾的所有者常常会将其“专利肌肉”予以展示，例如IBM公司通过其网站年复一年地公告其作为顶级专利权人所获得的专利。但是，进攻之矛的策略往往需要秘密进行，缺乏相应的透明度。其四，强调专利权效力的不同层面。防卫性专利组合强调对专利实施权的享有，意在保障营业自由;而进攻性专利组合则主要以专利排他性来威胁产品生产者，强调“诉讼自由”(freedom to litigate)。[2]
从专利权的排他性出发，专利组合策略的采取者可能采用进攻性的经营策略。由于竞争产品为大量专利权所覆盖，最终可能形成的结果是:一项资源或财产有多个权利人，众多所有者同时拥有对一种资源利用的、正式或非正式的有效之排他性权利，结果最终没有人能够拥有有效的、实质性的使用权，从而导致资源利用率过低。密执根大学的赫勒(Heller)教授于1998年在《哈佛法学评论》上发表文章，系统提出了反公地悲剧理论。[6]反公地悲剧不是产权不明晰，而是产权呈现支离破碎的状态。
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