论公平责任的适用/曹险峰(3)
之所以将公平责任分为几种类型，而不是笼统地将前两种类型纳入第三种类型之中，是因为作为损失分担一般规则的公平责任，具有不同于前两种模式的典型特征。其一，作为损失分担一般规则的公平责任，本身可以独立地、相对广泛地作为损失分担的依据，而无须依赖范围非常特定的类型限制。但在第一种模式中，公平责任具有范围特定化、列举性特点，不能广泛地成为类型化之外当事人分担损失的依据。其制度适用背景往往局限于在采用过错推定责任原则情形下，为防范监护人或雇主以自己没有过错的举证而使受害人无法得到救济，故采公平责任予以救济。有学者通过考察公平责任的源流与类型以及《民法通则》的立法历程，认为“《民法通则》第132条的规定，应该结合第133条理解，其适用范围较之1922年《苏联民法典》更小，应仅适用于《民法通则》第133条，具体适用上结合《民通意见》第158－161条的规定。因此，《民法通则》第132条的适用，不能够抛开第133条的限定，该条文不但不是归责原则，而且也不能单独作为责任基础适用。”[1]143如果说这种观点在《民法通则》体例下尚为可能的理解之一，则在《侵权责任法》下，情况会有所变化。公平责任作为损失分担一般规则的特征得以显著彰显，这可能代表着立法者一种有意识的选择。公平责任法规范的位置从二次审议稿以来基本没有变化，都是被置于总则第二章“责任构成和责任方式”之中，而无责任能力人侵权则被置于分则中的第四章“关于责任主体的特殊规定”之中，因此，两者间在《民法通则》中显现的可能的联系已经完全被《侵权责任法》所更改。所以，在解释论立场上，公平责任作为非侵权责任属性的损失分担一般规则的作用被《侵权责任法》大大加强了。
其二，《侵权责任法》第24条的适用以侵权责任不成立或免于承担为前提。而第二种模式下的公平责任则是以侵权损害赔偿责任的成立为前提，其作用类似于“过失相抵”或“损益相抵”，只是损害赔偿的减轻规则。在我国侵权法立法层面，只有精神损害赔偿金的确定涉及公平原则方面的考量，对于财产损害赔偿与人身损害赔偿尚未见类似规定。
其三，将公平责任作为损失分担的一般规则，在制度价值方面也不同于前两种模式。第一种模式下的公平责任，其制度适用未必要求受害人必须无过错，其关注点是，在造成了损害结果的加害人可以依据归责原则主张侵权责任不成立或免于责任承担的情况下，为救济受害人而课以公平责任。也就是说，第一种模式下的公平责任主要是为弥补其前置制度可能的漏洞或不足而专门创设的;第二种模式下的公平责任的制度价值主要在于，在加害人过失侵权造成损失情况下，课加害人以全额赔偿无法体现与其过错程度的相适应性。学者Atiyah指出，“仅仅因为一点小小的过失就剥夺一个人全部的财产甚至其赖以生存的基本物质条件，这样的做法很难说是公正的和符合社会利益的”。[4]91为适当维护加害人的生存与发展，故此对赔偿额有所减轻。以我国《侵权责任法》第24条为代表的公平责任，其制度功能不同于上述两种模式，其获得承认具有中国式的背景。在我国现有国情下，保险制度尚未全面普及，社会救助制度、社会保障机制尚不健全，因此，许多在国外法上通过侵权法之外的制度能够解决的事项，在我国法上则只能通过侵权法来予以解决，“因此在侵权责任内部寻求解决方案就成为一种必然趋势”。[5]52“公平责任显然不是在实现矫正正义，而是替代发挥社会保障制度、商业保险制度等其他补偿制度的功能。”[6]150这正是有学者特别强调“侵权法是救济法”[7]的深层次背景，这也是类似于《侵权责任法》第87条之明显不合法理但却被明文承认的深层次原因。在《侵权责任法》第1条中，明确提及了侵权法的一个重要功能就是要“促进社会和谐稳定”，通过公平责任对受害人予以侵权责任承担方式之外的救济，正是这种目标的实现手段之一。因此，这种制度背景也要求我国法上的公平责任应该是一个可以相对广泛适用的救济手段。
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