论公平责任的适用/曹险峰

论公平责任的适用/曹险峰(5)

总之，公平责任调整的仅仅为加害人与受害人之间，不涉及受益人情形，《侵权责任法》第31条部分、第33条第1款部分及第87条才是其可能适用的具体情形。

(三)公平责任是一种损失的分担规则，而不是归责原则

从《民法通则》实施至《侵权责任法》通过之前，关于公平责任是否为归责原则的争论就一直持续，肯定说、否定说或折中说各持其论，为侵权法制定过程中一大热点话题。在《侵权责任法》通过后，关于公平责任的定性虽然也有持肯定论者（注：例如，有学者认为，《侵权责任法》第24条规定也属于公平责任原则，与《民法通则》第132条相比，明显的改进之处是把“分担民事责任”改为“分担损失”，避免了表述上的低级错误。参见杨代雄:《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第103页。），但可以说，侵权法的安排已经使局势基本明朗化。即我们应将《侵权责任法》第24条理解为损失的分担规则，而不是关于归责原则的规定。这是因为:其一，该条明确规定了是“分担损失”的规则。其二，从立法历程来看，《侵权责任法草案(二次审议稿)》第22条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担赔偿责任”。之后的《侵权责任法草案(三次审议稿)》第24条将其改成了与《侵权责任法》规定一致的“由双方分担损失”，这种改变代表着立法者对公平责任定位的实质选择与有意识选择。其三，结合历次草案规定，从公平责任在法体系中的位置来看，其一直被有意识地规定在第二章之“责任方式”部分，与人身损害赔偿的规则、财产损害赔偿的规则、精神损害赔偿规则、见义勇为的损失分担规则、损害赔偿金的支付方式等规定相邻，与统领“责任构成”的归责原则规定(第6条与第7条)相距甚远，因此，从体系解释角度来看，第24条不是对归责原则的规定。其四，在2008年12月22日全国人民代表大会法律委员会向全国人民代表大会常务委员会所作的《侵权责任法(草案)》主要问题的汇报中，明确提出，“草案根据民法通则的规定，明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。因此，从立法目的角度来看，公平责任也并非是归责原则。其五，从立法论立场来看，将公平责任定位为归责原则没有充分合理的依据（注：详细理由请参见曹险峰:《论公平责任的定位及其适用》，《月旦民商法杂志》2007年12月第18期。）。

将公平责任定性为损失分担规则，而非归责原则，具有重要的意义。一方面，侵权责任的承担是以侵权责任的成立为前提的，而判断侵权责任成立的构成要件又是以归责原则为指导与依据的，所以，“归责是侵权行为法的中心论题”。[9]1可以说，归责原则体系涵盖了所有的侵权案件，受害人欲寻求侵权法上的救济，必须以一定的归责原则为切入点，并围绕此点做相应构成要件方面的证明、相应抗辩事由的抗辩与反抗辩。因此，从实质意义而非形式意义上来看，归责原则是所有侵权案件都必须适用的。将公平责任定性为损失的分担规则，而非归责原则，这就意味着，公平责任既不是所有侵权案件都应予适用的，也并非只要受害人依据归责原则无法得到救济就必然适用。另一方面，虽然从形式上看，将公平责任定性为归责原则或损失分担的规则，在结果上大致相同，即，都是损害在加害人与受害人之间的分配。但两者在实现过程与机制上却大不相同，具有决定性意义的是责任的归属，至于损害的分配，则不过是确定责任归属后自然而然的后果之一。承认公平责任为归责原则，实质是对加害人课以责任;而如果认为公平责任是损失分担的规则，则加害人承担的并非是民事责任，而是基于社会法意义上的对受害人的补偿。[10]6因之，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任承担方式，自不能适用于公平责任。

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