论公平责任的适用/曹险峰(6)
二、公平责任的适用条件
由于我国《侵权责任法》将公平责任确定为损失分担的一般规则，其本身具有被滥用的风险，因此，应严格规范公平责任的适用条件。
(一)公平责任适用的前提条件
只有在按侵权法归责原则受害人仍无法得到任何赔偿的情况下，方有适用公平责任的可能性，这是公平责任适用的前提条件。换言之，侵权法归责原则无法救济受害人是公平责任适用的必要(而非充分)条件。对此应注意如下几点:
其一，归责原则是侵权法体系的支架，代表着侵权法的正义观及在此之下的对加害人与受害人的利益安排，因此，所有侵权案件都必须首先经由归责原则审视，并进而决定适用何种构成要件、加害人是否应承担责任以及承担什么责任、多大责任。与以汽车强制责任保险、劳工职业灾害等为代表的无过失补偿制度、以低保救助等为代表的社会安全保障制度不同，侵权行为法自身并不能将损失予以社会化与分散化，而只能将损害赔偿在加害人与受害人之间予以合理的分配。这种分配的依据与正当化理由就是归责原则。因此，一个侵权案件，要么应依照《侵权责任法》第7条之无过错责任原则，要么应依照《侵权责任法》第6条第2款之过错推定责任原则来判定责任是否成立，否则必依照《侵权责任法》第6条第1款之过错责任原则来判定责任是否构成，故公平责任不可绕过侵权法的归责原则而迳行适用，否则必将全面瓦解侵权法的立法理念、体系及制度安排。其二，在受害人只获得部分赔偿，损失仍然巨大时，无公平责任适用的可能。公平责任作为损失分担的一般规则，其着眼点不在于加害人的责任承担，而是在以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济。也就是说，与侵权责任站在损害原则上由受害人自我负担之立场不同，公平责任实质上是以受害人损失巨大无法得到侵权法(归责原则)的救济为其着眼点，它“是产生‘社会的连带’和‘社会的责任’”。[11]116但值得注意的是，受害人损失巨大无法得以填补并不能成为适用公平责任的充要条件，侵权法既有规则的存在应予以必要的尊重与维护。这意味着，在依据相应归责原则、构成要件、损害赔偿规则，受害人获得了部分损害赔偿的情况下，尽管从结果上看，受害人损失仍然巨大，此时也应无公平责任适用的余地。这是因为，一个侵权案件经过了归责原则、构成要件及损害赔偿规则的评判，被确定为部分赔偿后，就代表着相应正义观的实现，此时夹杂公平责任的适用，必将会危及甚至彻底推翻侵权法的价值判断，此时的侵权法会沦为一切唯结果而论、唯公平责任为最终决定的社会法。其三，受害人依据相应归责原则、构成要件、损害赔偿规则，在获得了损害赔偿之外的责任承担方式救济的情形下———如仅课以加害人停止侵害、返还财产的责任承担方式，此时应有公平责任的适用余地。这是因为，一方面，《侵权责任法》第15条规定的8种侵权责任承担方式中，前四种即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产属于传统大陆法系国家民法中的物权请求权，其属于物权的自我救济而非侵权责任的承担。《侵权责任法》沿袭《民法通则》的规定，将其作为侵权责任的承担方式，但由于其制度机理与侵权损害赔偿责任存在深刻区分，因此在解释论立场上应理解为，其行使不以归责原则为条件，而更应契合绝对权请求权的行使要求（注：详细理由请参见曹险峰:《侵权责任本质论———兼论“绝对权请求权”之确立》，《当代法学》2007年第4期。）。因此可以说，在受害人损失仍然巨大时，仅有停止侵害等救济措施的承担，没有体现或很少体现了侵权法的救济功能，故此时应有公平责任的适用余地。另一方面，填补损害是侵权责任法的核心功能，但在依归责原则无法实现损害填补的情况下，仅有停止侵害等措施的存在，受害人仍处于需要被救济的境地，此时，社会法意义上的损失分担就替代了损害填补，从而使“社会和谐稳定”成为可能。其四，受害人无法得到侵权责任法之损害赔偿的救济，往往意味着存在两种情况:第一种情况是指因构成要件的不具备而使侵权责任无从成立，从而无从谈及侵权责任的承担;第二种情况是侵权责任成立但免于责任的承担。上述两种情况的后果都是较为一致的，即，受害人无法得到侵权责任方面的救济，其损失仍处于亟待分担的地步。因此，公平责任在这两种情况下皆应有适用的余地。其五，在存有“第三人过错”场合，无公平责任的适用余地。在过错责任原则规范情形下，第三人过错的存在使第三人成为真正的侵权人，此时，第三人没有负担能力不能成为行为人承担公平责任的理由，因为“侵权人”的“无资力”本就是受害人所须承受之风险;在无过错责任原则规范情形下，第三人过错的存在，往往使行为人无从免责（注：《侵权责任法》改变了《民法通则》的做法，在无过错责任原则之下，加害人往往不能再以第三人的过错而免于向受害人承担责任。例如，《侵权责任法》第68条规定:“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”《侵权责任法》第43条、第44条、第59条、第83条以及第86条第1款都采纳了类似的规则。），因此，侵权损害赔偿规则足以救济受害人。
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