论公平责任的适用/曹险峰(7)
(二)须行为人对于损害的发生没有过错
对这一要件，不能做简单字面意义上的理解。公平责任适用的效果是将不可归责于加害行为人的损失由加害行为人予以部分分担，欲达成这一效果，受害人需要救济是公平责任适用的充分条件，而损失不可归责于加害行为人则是必要条件之一。就前者来看，受害人需要救济表明了受害人无法依据侵权责任规则得到损害赔偿方面的救济。无论是侵权责任不成立，还是侵权责任的不承担，都会产生这一相同的效果。就后者来看，无论是构成要件中行为要件的缺失，还是构成要件中违法性阻却事由的具备;无论是构成要件中相当因果关系的不具备，还是过错责任原则之下过错的不具有，都会使侵权责任不成立，因此损失不可归责于行为人。不可归责于行为人加上受害人不能依侵权规则得到救济、需要救济(指受害人损失巨大这一要件)、应该救济(主要是指受害人没有过错)，方是公平责任适用的要件要求。因此，行为人对于损害的发生没有过错只应该是对损失不可归责于加害人的另类表达，只应该是对行为人无须依侵权损害赔偿规则对受害人予以赔偿的状态说明，从而应该是适用公平责任的消极要件。在无过错责任原则下，“行为人对于损害的发生没有过错”意味着，无论是构成要件的不具备，还是免责事由的具备，损失皆不可归责于行为人;在过错责任原则下，“行为人对于损害的发生没有过错”意味着，无论是“非行为”、不具备相当因果关系、具有违法性阻却事由从而不考虑过错，还是行为人确实没有过错，或具备免责事由，损失也皆不可归责于行为人。因此，笔者不同意认为公平责任不能适用于严格责任的说法（注：就笔者阅读范围来看，这种看法似乎为通说，但几乎未见将公平责任限制于一般侵权行为的有力理由。参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第280页;参见杨代雄:《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第103页;参见李鹏:《论我国侵权责任法的公平责任》，《法学杂志》2010年第11期，第51页;参见王竹、郑小敏:《我国侵权法上公平责任的类型化研究———兼评〈民法通则〉第132条在公平责任中的地位》，《民事审判指导与参考》，2007年第4期。），而认为，公平责任的适用以受害人无法得到侵权损害赔偿规则救济为启动条件之一，无论在一般侵权行为中，还是在特殊侵权行为中，只要侵权责任不成立，就意味着“行为人对于损害的发生没有过错”，从而使公平责任的适用成为可能。
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