判决书写作中的消极修辞与积极修辞/孙光宁(8)
就判决书的积极修辞而言，虽然其地位和适用频率不及消极修辞，但是，却是法官能力和水平的集中体现。随着法律职业群体素质的不断提升，判决书中的积极修辞也将受到更多的重视，《孝经》判案所引起的社会关注就是其中的代表。对此，相关的理论研究也应当给予更多的关注。虽然详细的分析目前还无法完全展开，但是，就积极修辞在判决书写作中的运用而言，笔者认为以下几个方面是需要特别重视的。（1）就适用领域而言，判决书的积极修辞主要适用于民事案件，特别是与婚姻家庭关系联系密切的案件。由于刑事领域的严肃性以及对罪刑法定原则的严格执行，积极修辞很少能够在其中发挥作用。与之对应，民事领域中，法官需要直接面对私人纠纷的当事人，其自由裁量的范围较大，其追求的结果不仅是分辨是非，更是“案结事了”。换言之，刑事领域的判决并不需要太多的“说服”工作，但是，民事领域中却对当事人的心悦诚服相当重视，因为这涉及到各方长久关系、甚至社会秩序的稳定。特别是对于那些与婚姻家庭关系联系密切的民事案件，涉及纠纷的当事人大多数都存在着亲缘关系，案件是否能够让各方肯定和接受，对其案后的日常生活秩序有着相当重要的影响。（2）判决书中的积极修辞应当以多元的社会资源为依据或者来源。如果说消极修辞主要是以正式的法律规范为主要的依据，那么，可供积极修辞借鉴的社会来源就更为广泛了。这里实质上涉及的问题是正式法律渊源和非正式法律渊源的关系。“大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律的渊源，任何其他因素都被排除。同时，它们的权威性递降的顺序也是预先排列妥当：在法律、法规和习惯之间发生冲突时，法律的效力优先于法规；法律和法规的效力又优于习惯。”[25]（P24）这些都是正式法源的范围，如果完全以此为基础来裁判案件，容易陷入对法律的机械和僵化的适用，难以实现法律效果与社会效果的统一。从《孝经》判案的情况可以看到，判决书中的积极修辞援引了其他非正式法律渊源，取得了良好效果，当然，在这个案件中的非正式渊源可以表述为善良风俗、传统习惯或者民间法等等。这种非正式法律渊源更接近于当事人和社会公众，通过积极修辞的方式表现在判决书中，有利于其理解判决书的内容。在任何国家中，在制定法之外总是存在着特定的社会规范或者民间习惯，在保证正式法律规范得到执行的基础上，适当采用这些社会规范或者民间习惯，将使得司法判决更具亲和力和权威性，进而有利于判决被接受。（3）从判决书积极修辞运用的主体来说，法官应当具备较高的职业素质和社会经验，对社会关系有着较为深刻的观察和理解。无论是积极修辞运用的场所，还是其运用的依据，都要求法官不仅要具备相关的法律知识和法律思维，更需要对法律与社会的关系有着比较全面的把握。换言之，法官不仅要把握法律渊源，在积极修辞时还要借助于“社会渊源”。“在法律的正式渊源之外允许大量的社会渊源的存在，这既为顺应人的法制生活及人性基本需求之所需，也是法律发展永远无法摆脱的社会因素；只有较好地处理了法律的正式渊源与社会渊源之间的关系，人们良性的法制生活才得以可能。”[26]（P48）从法治先进国家的经验来看，从事审判工作的法官多是年纪较大，具备比较丰富的社会经验和阅历，不仅熟悉法律，而且精于人情世故。正所谓“世事洞明皆学问，人情练达即文章”，判决书这篇“文章”也是要以“世事洞明”和“人情练达”为基础的。（4）积极修辞本身包括很多具体方法，法官在写作判决书时需要有重点地运用。根据陈望道先生的观点，积极修辞可以分为辞格、词语和章句等几个层次。其中，词语上的辞格过于微观，加之法律专业术语的严格界定，所以，词语上的积极修辞很少能够被判决书所适用。同时，最高人民法院也颁布了《法院刑事诉讼文书样式》等文件，为判决书的章节安排作出了比较明确的限定，所以，章句上的积极修辞也难以被判决书所吸收利用。因此，判决书的积极修辞更多地集中在辞格的修辞上。如前文所述，援引《孝经》的做法就属于辞格积极修辞中的“引用”方法。这种修辞手法通过明示或暗示的手段借助于众所周知的名言警句、典故成语等等来为当下的观点提供佐证。“任何修辞活动都是为了追求较好的表达效果而进行的一种修辞实践努力。引用所作的实践努力是选用在人们头脑中有长期影响的语言意识，即文化积淀，利用其与表达者所表达的思想观点的相同、相反及相通之处，唤起交际双方情感的共鸣，从而使论证更有力，说理更透彻，抒情更充沛。”[27]（P62）辞格上的修辞手法包括借代、映衬、讽喻、呼告、夸张等近二十种，每一种手法都有其特定的含义与运用方式。写作判决书的法官无需每种都适用，而仅仅是择其要者选用。这也要求法官们需要平时多积累在特定判决书中运用积极修辞的经验。虽然判决书中的积极修辞还尚未普遍运用，但是，法官们实际上已经在各种调解活动中积累了大量运用积极修辞的经验，这也是将积极修辞运用于判决书的良好基础。实证研究已经表明，调解作为一项技巧、一种深得法庭法官青睐的结案方式，贯穿于整个案件审理过程中。在调解中，各先进人民法庭注意洞察当事人心理，对调解时机的把握、调解技术的运用往往有一套颇具特色的经验，大致包括：（1）人民法庭调解的时空安排一般为庭内、庭外调解结合，庭前、庭中、庭后调解结合；（2）人民法庭调解的具体做法有“望闻问切”，先诊后治；“面对面”与“背对背”调解结合；（3）人民法庭调解方式因案制宜；（4）人民法院的法官还注意将调解与人民调解结合，与社会权威、熟人结合等等。[28]（P380-383）所有这些调解中的技巧更多地体现了各种积极修辞技巧的运用。在一定条件下，如果能够将这些在调解中积累的积极修辞经验运用于判决书的写作之中，那么，判决书对当事人的可接受性将获得一定程度的提高。换言之，在已经具备一定积极修辞技巧的前提下，我们更需要法官提高自己在判决书中运用这些积极修辞的自觉性，使积极修辞从调解领域中转化到判决书中，虽然这种转化未必是直接的。
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