《保险法》中不可抗辩条款若干法律问题之探讨/郭建标(7)
笔者认为，尽管我国《保险法》条文中并无2年期间内须未发生保险事故的明确要求，但我国《保险法》上的不可抗辩条款并未仅仅适用于人身保险合同并以2年内保险事故未发生为要件，即使仅针对人身保险合同，保险事故的含义也远比死亡更为广泛。如果被保险人2年内发生伤残、疾病，2年后仍然生存，其在2年后提出索赔是否必然不受不可抗辩条款的保护，则不能一概而论。如果被保险人或受益人并无故意拖延以规避法律的目的，其在2年后提出索赔为正常时间顺延，保险人完全不受不可抗辩规则的约束，并非妥当。[18]
当然，对于投保人或受益人恶意规避适用不可抗辩条款的情形，如果一律适用不可抗辩条款，在保护了投保人的利益的同时，也有可能损害保险人的利益。可见，我国保险法立法在这方面颇有不周，有待通过司法解释来具体化。
六、不可抗辩条款与合同法的竞合
如果投保人在履行告知义务中构成欺诈，保险人是根据《合同法》第54条和55条的规定来行使撤销权，还是根据《保险法》第16条的规定来行使合同的解除权？对该问题的处理，主要有两种观点。
第一种观点认为，撤销权和解除权的行使并存，保险人可以任意选择。[19]即保险人在解除权期间届满后，仍可以基于意思表示被欺诈，主张保险合同存在着瑕疵而主张撤销保险合同。其理由是，保险法的目的在于保护被保险人，其立法依据基于保险合同意思表示之瑕疵，而合同法之规定旨在保护表意人的表示自由，二者在立法目的、法律要件和法律效果均有所不同。
第二种观点认为，解除权排除撤销权的行使，即排除适用。其理由是，保险法为民法之特别法，基于商事法律行为效力必须尽快确定。保险法旨在维护对价平衡之原则及保护被保险人或受益人，除斥期间比较短；民法（合同法）系本着保护表意人意思表示之自由原则，除斥期间比较长，二者旨趣各异。因此，保险法中对欺诈的规范是民法的特别之规定。保险法上的解除权排除民法上的撤销权。[20]
笔者认为，当投保人因故意或重大过失未履行如实告知义务，同时构成合同法和保险法上的欺诈，保险人只能行使保险法上的解除权，而不得行使合同法或民法上的撤销权，理由如下。
首先，解除权行使的前提是合同有效，撤销权行使的结果是使合同无效，合同无效是法律对合同行为的一种否定性评价。如果解除权尚不能行使的话，则更不应允许通过行使撤销权而使合同自始无效。从保护投保人利益的角度出发，我国保险法更倾向于肯定合同效力以使投保人得到保险保障，而不是直接赋予保险人行使撤销权而使保险合同无效。
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