生产、销售铬超标药用胶囊行为定性之我见/王克先(6)
（三）药用胶囊没有冒充药品
还有人认为，药用胶囊是依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于按假药处理的非药品，故生产、销售铬超标胶囊构成生产、销售假药罪。
依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于按假药处理的非药品，是指《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定的，以非药品冒充药品……为假药。但生产、销售铬超标胶囊并没有以非药品冒充药品。
综上，药用胶囊是药用辅料而不属于药品，既然不是药品也谈不上假药，药用胶囊也没有冒充药品，故生产销售铬超标药用胶囊不构成生产、销售假药罪。
四、生产、销售铬超标药用胶囊，不构成生产、销售劣药罪
《中华人民共和国刑法》第一百四十二条 生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。
[注：《中华人民共和国药品管理法》第四十九条 禁止生产、销售劣药。
药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。
有下列情形之一的药品，按劣药论处：
（一）未标明有效期或者更改有效期的；
（二）不注明或者更改生产批号的；
（三）超过有效期的；
（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
（六）其他不符合药品标准规定的。]
据此，生产、销售劣药罪是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条 生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。
……
国家食品药品监督管理局2012年4月20日召开电视电话会议，全面部署药用胶囊质量安全专项监督检查行动。会议指出本次媒体曝光的铬超标药用胶囊事件，是非法使用工业明胶生产药用胶囊及使用铬超标胶囊生产劣药案。可见国家食品药品监督管理局倾向于铬超标药用胶囊是劣药的。
但是，生产销售铬超标药用胶囊是否构成生产、销售劣药罪，与是否构成生产、销售假药罪一样，关键在于药用胶囊是否药品。
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