墓地上的宪法权利/肖泽晟(11)
（二）坟墓役权对墓地所有权的限制
为协调墓地上的权利冲突，墓地所有权应受到其所服务的用途的限制。美国法院在一个案件的判决中指出：“土地所有者一旦拨出一小块地作为私人埋葬地，且已经被用于埋葬，那么该块土地就不能以干扰此种用途的方式转让或遗赠于他人。受让人、受遗赠人以及继承人只是享有信托所有权，而这些有殡葬权的人则有权在合理的时间、以合理的方式，为了修复、美化和保护坟墓和墓地的目的而加以访问，以及为这些目的而从附近公路进出。”[32]美国许多法院将这一权利称之为坟墓役权，并由死者的继承人所有。这项役权将一直持续限制土地的所有权，并排挤土地所有权的行使，直到墓地被放弃[33]为止（即停止占用空间）。韩国习惯法上也有类似的限制墓地所有权的坟墓基地权制度。这样的坟墓基地权可以基于土地所有权的承诺而产生，可以是在自己所有的土地上建造坟墓后因转让土地而产生，也可以是根据取得时效而产生，且坟墓基地权的所有者为死者的长子或长孙。[34]显然，两国的制度存在很大差异。
考虑到我国农村祖坟纠纷频发的一个重要原因是，农村土地归集体所有，而法律又未规定死者后代对墓地所享有的权利之性质，以致在土地承包权人与坟主后代之间发生墓地使用上的纠纷时，法院和政府往往因缺乏明确法律依据而无所适从，而美国的坟墓役权制度比较符合我国历史文化传统和风俗习惯，并能充分体现对死者利益的尊重和关怀，因此，借用美国的坟墓役权的概念来表述死者及其后代对墓地和坟墓的权利，并无不可。[35]这样的坟墓役权并非一般意义上的财产权，而是专门用于保护死者尊严和祭祀用途因而不具有经济价值的权利，是由死者坟墓不受侵犯权与死者后代对墓地的基本权利构成的一揽子权利，并在民法上主要表现为坟墓地基使用权，一般由死者近亲属或后代为了死者的利益或者祭祀目的而行使；若死者没有近亲属或后代，则由死者生前指定的人为了死者的利益而行使。这项权利保护的核心利益主要是死者的利益而非生者的利益。
根据笔者调查了解，湖南武冈市下属基层政府就有这样一个针对宗族坟山的不成文规定：“承包权人对于在自己责任山上的他人的祖坟山，可以从事经营、种植林木等不改变祖坟山用途和性质的开发，但无权在这里葬坟。而坟主后代可以继续葬坟，管理坟山，但不能享有开发祖坟山的经济利益。”这样的不成文规定，实质上确立了如下的坟墓役权制度，即当死者后代并非墓地所有权人或承包权人时，为了保护生者的基本权利，维护死者的尊严，该墓地必须按照坟墓役权设置时的法律规定或者与土地所有权人之间的明示或默示约定，持续用于祭祀和保护死者尊严的目的，从而排挤和限制墓地所有权，墓地所有权人只能行使“剩余权利”，即在不损害死者及其后代权利的范围内，对墓地加以经济上的利用。
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