墓地上的宪法权利/肖泽晟(12)
按照上述制度安排，如果原告在作为自己祖坟地的被告责任田里葬坟，因为并不侵犯被告的承包经营权，而被告若毁坟，则侵犯了原告的权利和死者的尊严，此时，法院就应当支持原告要求被告赔偿的诉讼请求。在民间，证明这种坟墓役权存在的主要证据是墓碑与族谱，而墓地的范围则主要由地方政府的政策来确定。至于坟墓中的死者与其后代之间的关系，则可以拟制为一种英美法上的信托关系，即死者近亲属或者后代被赋予了一项“目的信托”[36]，在行使墓地管理权时有义务为了保护死者的利益而采取行动。因此，死者后代对坟墓的管理，更多地表现为一种负担或义务，即使认为生者对坟墓享有“准财产权”，也仅仅是在与处置死者遗体的义务一致的范围内才存在。当然，坟墓役权将因坟墓管理人长期不行使而在一确定期限届满时丧失，并可相应解除对墓地所有权的限制。
六、结语
当人们发现法律给予的保护极其有限，而不惜以牺牲生命为代价来保护祖坟的完好与完整时，就只能说明立法与现实需要之间存在巨大差距。从38起祖坟案的整理中可以看出，如果执法者与司法者认为墓地的经济用途优先于祭祀用途，以及死者对坟墓并不享有权利因而其利益只能依附于生者权利而获得极其有限的保护，那么，有损死者利益的行为将大行其道，人类尊严将面临威胁。
从中国的文化传统和风俗习惯来看，土地资源尽管绝大部分应当为活人使用，但人总是要死的，总要留一小部分土地给死者作为安身之所，让其享受最后一点尊严，完全否定死者享有任何权利不仅与现实不符，也与宪法的精神不一致。尽管挖坟毁墓不一定直接损害死者的遗体或遗骨，但是，坟墓毕竟是死者尊严的物质保障，任由集体土地所有者或者政府以经济发展或者公益需要为由随意迁移或毁损坟墓，不仅是反文化的和不道德的，也将对人性尊严构成严重侵害。因此，即使为了公共利益需要必须对死者坟墓进行迁移，并假设死者没有近亲属或后代，或者其近亲属或后代未在规定期限内迁移坟墓，国家也应善待死者，另行择地安葬，并登记造册。
按照国家尊重和保障人权的要求，为了保障每个人的死后尊严，同时又不至于挤占生者的生存资源，国家还应推行殡葬方式改革，如推行免费树葬。为了淳化我国民风，重建孝道，丰富人们的精神生活，确保有关墓地处置争议的公正解决，防止土地所有者或者政府以各种名目蚕食墓地，立法者应当及时在法律上明确对墓地加以保护，就坟墓役权制度加以规定，并在相应的行政程序和司法程序中为没有后代的死者指定坟墓役权的接管人，代替死者主张利益。
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