商品房认购协议的效力认定/孟庆林
[案情]
某市房地产公司拥有该市经济开发区北路商品房住宅小区项目，未取得商品房预售许可证。房地产公司于2011年2月向社会发出认购商品房广告。同年3月2日，李某（乙方）与房地产公司（甲方）签订了认购协议书，约定：“乙方认购甲方开发区北路住宅小区8号楼2单元16层02号楼房一套，建筑面积170平方米，单价每平方米11888元，总价202.096万元；乙方选择以认购金方式支付甲方606288元，并在协议签订当日一次付清；甲方具备签订《商品房买卖合同》条件时向乙方通知，乙方在收到通知15日内，到甲方接待中心签订《商品房买卖合同》，如乙方逾期未签订《商品房买卖合同》，本协议自然解除，甲方有权另行出售房屋，乙方交纳的认购金不予退还。”协议签订当日，李某向房地产公司交纳了626288元的认购金。
2011年10月，李某要求与房地产公司解除认购协议书，退还认购金及利息，被房地产公司拒绝。李某遂向法院提起诉讼，要求判定双方签订的认购协议书无效并返还认购金及利息。
[分歧]
案件审理中，对认购协议书的性质与效力有不同认识：第一种意见认为，认购协议书是双方当事人经过充分、自愿、协商的结果，房地产公司在销售手续不全的情况下，以认购房屋形式签订协议书并不违背法律，李某毁约行为不应予以支持。第二种意见认为，认购协议书名为商品房认购，实为商品房买卖，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效合同。
[评析]
笔者同意第二种意见。
一、认购协议书实为商品房买卖合同
1.认购协议书包含了商品房买卖的主要内容。认购协议书从形式上看是一个预约，其约定的是将来签订的商品房买卖合同才是本约。预约当事人所负的是诚信协商义务，本约当事人所负的是给付义务。预约合同分为未包含主要条款的预约和包含主要条款的预约，其中包含主要条款的预约可转化为本约或者应当视为本约。就买卖合同而言，是否具备主要条款就是看是否具备了标的物及其价格条款。具备了主要条款的预约，应视为买卖合同而不是预约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“商品房认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同。”该规定对商品房买卖合同主要内容的界定，应当理解为具备了该条所规定的商品房买卖合同的标的物及价格条款即为主要内容，而不能机械地理解为必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项全部条款（当事人名称或者姓名、住所，商品房基本状况，商品房销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用的条件及时间，装饰设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记的有关事宜，解决争议的办法，违约责任，双方约定的其他事项）或者必须达到十三项一半以上的多数条款才能达到买卖合同主要内容的标准。本案的认购协议书对双方当事人的名称、姓名、住所、房屋的基本状况、房价的确定方式及总价款等实质性条款均作了明确的约定，因此，该认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容。
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