浅谈“婚外同居”取证难的法律探究/王永东(3)
三、“婚外同居”取证难的原因分析
根据《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。故无过错方要想主张权利，必须提供证据证明对方存在婚外同居的事实。因此，对无过错方来说，获取和提供这方面的证据既是一项权利，又是一种义务。然而，在法院审理的离婚案件中，约65％的案件一方或双方当事人都称对方有婚外情，要求其给予赔偿，却由于证据匮乏，经法院调查后能够实现的不到3％。[3]
《婚姻法》的取证本身具有特殊性，取证的过程因容易牵涉到公民隐私权、名誉权和肖像权等问题故而难度较大。要以合法的方式获取证据证明“有配偶者与他人同居”的事实，又不侵犯他人隐私权、名誉权和肖像权，并能进一步寻求法律的保护，确实不是件容易的事。实践中，如何有效实施这项权利，通过合法渠道获得确凿证据，着实是学界和实践中共同面临的难题。“有配偶者与他人同居”取证难，原因究竟何在？在今后的实践中如何克服取证中的困难，切实保障无过错方的合法权益，这是本文所要探讨的问题。
（一）“婚外同居”取证难的法律原因
对于由何人取证,各国有不同规定,主要有三种情况,当事人及代理人取证、裁判官取证,或二者结合。我国属于第三种,实行由当事人和法官共同取证的结合性模式，即以当事人举证为主，法院调查搜集证据为辅的方式。
但当事人的取证权利未能得到法律的充分重视。对于作为举证责任主体的当事人及其诉讼代理人，其取证权利仅有抽象的权源规范却没有设定具体的程序性规定和保障性规定。《民事证据法》专家建议稿第四稿执笔者、中国人民大学法学院教授汤维建指出，现行法律主要规定法院如何利用证据、收集证据来认定案件事实，对于当事人和诉讼代理人如何调查认定证据、如何提供证据及如何在法庭上质证等证据权利没有充分规定，甚至是空白。具体到“婚外同居”取证方面，表现为:
1.无过错方在取证时,能够享有哪些权利缺乏法律依据。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的83条条文中,过多强调的是义务性主导, 如对当事人而言,含“应当”、“有责任”、“不得”等字眼的义务性规范达27条之多，而对权利性主导方面却鲜有提及[4]。
2.无过错方收集证据的方法和手段薄弱。当事人除可向人民法院申请调查取证和证据保全,申请鉴定、勘验现场或物证外,其他手段、方法在现有的法律和司法解释中未加以明确规定。这就造成了现实生活中大量的证据掌握在对方当事人或第三人手中而举证义务人无从知晓或取得。
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