浅谈“婚外同居”取证难的法律探究/王永东(4)
3.“有配偶者与他人同居”的定义不严密。根据现有司法解释，无法将“有配偶者与他人同居”与“通奸”严格区分开来，致使当事人在取证时缺乏可参照的标准，对于哪些情况下所取得的证据被法庭采用的可能性较大等缺乏严格依据，也给审判实践操作带来不便。
（二）“婚外同居”取证难的社会动因
1.认为是夫妻之间的事而不愿做恶人。在一般人的观念中，对夫妻之间的争执多是持“劝和不劝离”的态度，特别是在牵涉到婚外同居这一敏感话题时，知情者即便了解实情，也详装不知，对当事人做到都不得罪,致使无过错方无法获取证人证言。
2.安全需要。证据一般是对一方当事人有利而对另一方当事人不利，有些证人为防事后被报复，在缺乏强烈义务感和正义感的情况下，往往会采取明哲保身的自由主义做法，拒不提供证词。
3.其他原因。当前，社会经济生活条件得到了极大的的改善，物质文明建设取得了较大的成就，但精神文明建设有待进一步加强。公民的法律素质还普遍不高、法律服务业水平较低,制约无过错方取证的主客观因素较多。无过错方举证能力还很有限,远远跟不上庭审方式的改革进程。
四、有效实施“婚外同居”取证权的初步构思
“为公正且有效地解决诉讼当事人之间的纠纷,应最大限度地给予当事人接近与纠纷关联的情报的权利”[5]。即赋予当事人收集、调取或获得证据的权利，赋予这种权利以实现的保障、良好的环境，否则当事人的取证权利就会成为空中楼阁。民事诉讼法对此必须作出更全面、更具有执行性的规定,以确保当事人可以通过法定程序获取支持其主张的所有可能证据,促使有关各方切实履行提供证据和作证义务。
（一） 完善理论界定
“法的概念是法的现象、法的实践的理性化的重要表现形式，是人们对法的现象、法的实践进行分析、归纳、抽象而产生的具有法定价值的范畴”[6]。一个法的概念应该能够准确地对某种法的现象作出定性分析，从而为法的适用“确定范围和提供前提”。[7]
“有配偶者与他人同居”与重婚、通奸，都是违反夫妻间相互忠实义务的行为，而对于“有配偶者与他人同居”的概念，立法上存有空白点，这容易造成“有配偶者与他人同居”者向上拱一拱，就成了事实婚姻，当事人要么得享与正式婚姻相同的权力，要么被认定为重婚罪判刑；向下赖一赖，就成了通奸，什么过错都不存在了。科学定义“有配偶者与他人同居”不仅是实施依法取证的必要前提，也是衡量一个合理处罚措施的关键所在。因此，笔者认为，相关司法解释应对“有配偶者与他人同居”从时间上、状态上、同居的住所等方面作一个合理的解释和确切的定位。
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