浅谈“婚外同居”取证难的法律探究/王永东(5)
（二）健全制度保障
市场经济和对抗制诉讼、诉讼民主都要求证据制度以当事人为中心。这也是我们评价证据立法的一个重要价值指标。“在这方面贯彻得越好,就越说明我们的证据制度规定得科学、合理、有生命力”[8]。取证权利是当事人的一项诉讼权利,要由当事人及其诉讼代理人来行使。但是,如果这种权利的行使没有国家公权力和制裁措施作为保障, 那么这一权利于当事人而言形同虚设。因为缺乏公力救济手段的权利是无意义的。[9]
“婚外同居”的举证纯属公民个体行为，国家公诉机关、侦查机关不会介入这种调查、举证，只有当事人自己来完成。作为个体的公民完成技术含量如此之高的行为显然有较大的难度。现实中受害方往往因拿不出足够的证据来支持自己的权利主张，获赔也就难以实现。近日，引起舆论广泛关注的《民事证据法》专家建议稿第四稿，对我国证据制度的诸多重大问题进行了发展和完善。对此，笔者甚为赞同。该建议稿中，借鉴美国发现程序，赋予了当事人诸多调查收集证据的权利。当事人及代理人可向证人询问、向对方当事人询问，可要求对方或第三方当事人提供书证、物证，可要求法院勘验等。如果这些权利未能实现可向法院寻求保护，申请法院发调查令。[10]笔者认为，这些措施如果能以法律的方式颁布，对“婚外同居”
取证权的立法保护才能不失为空谈。
此外，笔者还建议我国证据制度保障体系对一切违法的取证行为予以制裁的同时，对妨碍当事人合法取证的行为给予法律的否定性评价,方可保障当事人以正当的途径和合法的手段及时搜集到其所主张的相应证据。
（三）采用合法取证方式
我国现行的民事诉讼法对非法证据排除规则并没有作出明确规定。最高人民法院在法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中认为，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。这是我国司法中的第一个非法证据排除规则。出于司法实践的客观需要，最高人民法院于2001年12月6日
通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》。根据该规定，我国民事诉讼中的非法证据排除规则又有了新的发展。该规定第68-条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”据此规定，现行司法解释关于非法证据的排除范围确定于：“侵害他人合法权益的方法或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，如窃听、拍照时取证手段违法则不被法院采信。
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