合同法上承诺传递迟延的制度安排/叶金强(5)
缔约过失责任是缔约人于缔约阶段因过错导致他方损害所应负的责任。该制度起源于德国判例法，并于2002年德国债法修订时被成文化。[23]我国1999年的《合同法》借鉴德国法，于第42条对缔约过失责任作了一般性的规定。但是值得注意的是，德国法上系因其侵权法较为狭窄才导致缔约过失责任的生成，而我国《民法通则》及《侵权责任法》对侵权行为责任采行的是如同法国法那样的一般条款规定，具有极大的包容性，故引入缔约过失责任的合理性值得怀疑。我国现行法上将缔约过失责任纳入侵权法并无实质性障碍。[24]不过缔约过失责任的不同体系定位并不影响这里的讨论。
我国学界未见关于《合同法》第29条定位的讨论。德国法上与之对应的是《德国民法典》第149条，德国学者将该条规定视为隐藏的缔约过失的特殊构成，[25]假设没有该条规定，则要约人通知迟延构成缔约过失，承诺人仅有消极利益损害赔偿请求权。[26]笔者认为，关于承诺传递迟延之规则，体系解释上无外乎三种可能，即法律行为的视角、侵权的视角和缔约过失的视角。从通知义务为合同前义务的角度来看，不履行通知义务似可构成缔约过失，但在法律效果上却是成立合同，与一般缔约过失责任不同；从能够以低成本来避免他人损失发生，却未为相应行为加以避免的角度来观察，侵权构成也不是不可能，只是效果安排上同样与侵权责任有异；从最终让合同成立的角度看，可认为是将未为通知视为对迟到承诺的默示认可，从而可采法律行为的构成。比较而言，法律行为构成更为可取一些，我国《合同法》第29条于形式上系将其纳入到合同框架下进行处理，虽然其实质上与缔约过失和侵权无异。在合同法中作这样的安排并不少见，所有不存在事实上的合意，而经由解释导出法律上合意之场合，均是以合同的形式来实现非合同责任。
从大的缔约背景来看，可以将我国《合同法》第29条视为自一般的缔约过失责任中抽取出来的一小部分，并采法律行为的构成，在法效果上作了特殊的安排。因此，当具体案型不能纳入《合同法》第29条规定的射程之中时，就会留待缔约过失责任制度来加以评价。[27]在前述因受要约人写错地址而致承诺传递迟延的案型中，对于要约人不为通知的法伦理上的负面评价，当然应当导向通知义务的发生，只是该通知义务并非《合同法》第29条项下的通知义务，而是《合同法》第42条规定意义上的通知义务。该通知义务的不履行并不导致承诺有效的结果，而是导向缔约过失所致损害的赔偿责任。这样安排的合理性在于，当受要约人对承诺迟到具有可归责性时，为其提供《合同法》第29条规定的法效果就有过度保护之嫌。在《合同法》第29条的框架下，缺少考量受要约人可归责性的空间，而将该情形置于《合同法》第42条规定之下，则可以充分考量双方当事人的可归责性程度，并在法效果上加以体现。
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