我国案例指导制度若干问题研究/王利明(11)
2．法律关系类似。在进行案件的比较时，首先要判断指导性案例中的法律关系与待决案件中的法律关系是否具有相同的性质。此处所述的法律关系不是泛泛的判断，如侵权案件或合同案件，而是指具体的法律关系类型。例如，就合同案件来说，其究竟属于有名合同还是无名合同，如果是买卖合同，其涉及到的是风险负担，还是物的瑕疵问题。法律关系越具体，其相似性程度就越高。例如，同样是买卖，一般的买卖和特种买卖也存在区别。此处所说的法律关系类似，不是说基本法律关系相类似，而是指具体的法律关系相类似。一般而言，仅仅将民事案件区分为侵权或者违约的法律关系，显然过于宽泛，即使属于某一合同类型或者同一侵权类型的法律关系时，也还不能认为具有类似性，而必须是作为裁判对象的具体的特定法律关系同一。例如，在“蘭王”鸡蛋商业低毁案中，最高人民法院认为，《反不正当竞争法》调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，但商业诋毁指向的对象应当是可辨识的，《反不正当竞争法》没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一定要求有感情色彩。[22]在这一案件中，最高人民法院明确区分了商业诋毁的两种形态，实际上是区分了因商业诋毁产生的反不正竞争法律关系与侵权法律关系，并确立了不同的构成要件。法官在确定案件的相似性时，需要具体考虑原告是基于哪一种法律关系而请求赔偿。指导性案例和系争案例中的法律关系越具体则越具有类似性，通常被认为性质类似案件。法律关系越具体，且越具有相似性，则越能够表明两者之间的相似性。
3．案件的争议点类似。整个逻辑三段论的起点是当事人的争点。因为在民事案件中，主要是实现当事人的主张。当事人的主张或请求划定了法院审理的范围。所以在适用指导性案例时，应该要求案件中争议的问题相同。例如，都是以是否构成根本违约为争议的焦点；再如，知识产权案件中同一种商品的理解与认定问题。这些都构成争议点的类似性。例如，在2001年云南省高院审理的一起医疗事故纠纷中，再审法官在“驳回申诉通知书”中，参考2009年9月7日北京市海淀区法院审理的“贾国宇案”，论证了精神损害赔偿的合理性，从而支持原告的请求。[23]一般而言，争议点的类似性还是要根据原告的主张和被告的抗辩来判断。
4．案件所争议的法律问题具有相似性。例如，待决案件是产品责任案件，其主要涉及是否是设计缺陷，而指导性案例也是处理相同的问题。在“老糟坊”商标侵权纠纷案中，[24]最高人民法院认为，使用在相同或者类似商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定这两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。这一案件中其争议的法律问题关键就在于如何判断两个商标之间构成近似。再如，在胡骥超、周孔昭、石达成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权案中，最高人民法院认为：被告的行为可使社会一般人认为指向某个特定人，尽管被告并未指名道姓地诽谤该人，亦可认为指向该人。[25]因此，在侵害名誉权的案件中，如果涉及到影射的，可以参照该案例来进行裁判。在将系争案件和指导性案例进行比较时，尤其应当考虑两个案件之中所蕴含的价值冲突是否类似，是否需要进行价值的选择和平衡。例如，系争案件是婚姻当事人将其财产赠与给第三者的案件，这里涉及到财产处分自由与善良风俗之间的冲突，都是类似的价值冲突。
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