我国案例指导制度若干问题研究/王利明(7)
需要指出的是，虽然指导性案例的发布机关具有特定性，但是指导性案例的遴选来源应当具有多样性。因为最高人民法院的工作主要是对全国各级人民法院审判工作的监督和指导，其自身办理的案件数量较少，不可能要求所有的指导性案例都来源于最高人民法院审理的案件。因此，指导性案例的遴选来源应当多样化，应当包括地方各级人民法院自报、最高人民法院自选、法学家推荐等渠道。《规定》第5条规定了指导性案例的外部发现机制，其中明确专家学者可以向人民法院推荐指导性案例，这也是发现指导性案例的一个重要途径。
四、指导性案例的效力
建立案例指导制度的关键在于，要明确指导性案例的效力。从最高人民法院采用“指导性案例”而不是“判例”的表述来看，其主要考虑到指导性案例不具有判例的效力。但关于指导性案例究竟应当具有何种效力，一直是有争议的话题。对此，主要有如下几种观点：一是说理功能说。此种观点认为，指导性案例在效力性质上的说服性或参考性，是指它的效力取决于它的正确性、妥当性，即对法律的正确解释、对法理的正确发展、对法律原则的正确发现。人们遵从它是因为信服它的正确性。指导性案例的效力来自于法官在其中对有关法律解释观点的论证，来自于其中法律论证所具有的合理性和说服力。[11]二是参照功能说。参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。[12]三是指导功能说。此种观点认为，指导性案例应当具有“指导效力”[13]，法官在判案过程中，应当按照指导性案例进行判决，否则，二审法院可以对未按照指导性案例进行裁判的案件予以改判。这三种观点都不无道理。
指导性案例的定位是构建指导性案例制度的基础。虽然两大法系的总体趋势是相互借鉴、相互融合，判例在大陆法系也逐渐成为法律渊源，但我国的指导性案例制度既不会演变成英美法系中的先例，也不会成为大陆法系中的判例。从总体而言，我国的指导性案例不会成为法律渊源，法官也不受“先例拘束”原则的拘束。如前所述，司法解释是最高人民法院做出的一种有权解释，但指导性案例与其不同，其不具有法律约束力，不能作为裁判依据援引，只能作为裁判的参考，从这个意义上，我们说建立指导性案例制度，并非是要建立判例法制度，我们也不能照搬判例法国家普遍采纳的遵循先例的原则。从最高人民法院“一五改革”和“二五改革”纲要来看，最初建立这种制度的设想，主要是针对司法解释的不足和案件请示制度的改革而提出的一种新指导方式，绝非要将指导性案例变成一种法律。在目前我国法律体制下，法官无权创造法律，司法机关进行审判的依据也必须是全国人大及其常委会所制定的法律以及行政机关颁布的行政法规和规章、地方各级人大制定的地方性法规以及“两高”制定的司法解释，而不能够由法官个人在个案中创设规则并且变成判例要求以后的审判都加以遵循。
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