我国案例指导制度若干问题研究/王利明(8)
笔者认为，如果指导性案例仅具有说理功能，显然无法将其与其他案例，如公报案例区别开来，并体现案例指导制度应有的功能。但如果认为其具有指导功能，又在一定程度上将其作为法律渊源，拔高了其效力。事实上，二审判决改判，生效判决能否提出再审，起决定作用的仍然是指导性案例所适用的法律，而不是指导案例本身，就此而言，参照功能说更值得赞同。根据《规定》第7条，指导性案例的效力是“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，笔者认为这是对指导性案例的一种准确定位。参照的含义首先意味着其不是法律渊源，不能直接作为裁判依据。但如何理解“应当参照”的含义？对此，存在不同看法。一种观点认为，既然只是“参照”，那么法官可以自由决定是否参照。而另一种观点则认为，只要有类似的指导性案例，法官就必须要参照。笔者赞成第二种观点。因为如果法官可以自由决定是否援引指导性案例，则指导性案例制度就没有任何权威性，其将会形同虚设，毫无意义。笔者认为，指导性案例“应当参照”的含义包括如下几方面：
1．指导性案例具有权威性。“应当”的含义包含了强制性的要求，不同于“可以”的表述。因为指导性案例是由最高人民法院依照一定的程序所制定和颁发的，通常都是通过严格的遴选机制而筛选出来的公正的、已生效的判决，它并非指法官个人在具体案件中对于法律所作的解释。指导性案例一旦颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都能够产生一定的拘束力。这就是说，所有的法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例来进行裁判。
2．参照的含义是指，在没有充分且正当的理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例做出裁判。因此，在指导性案例颁布之后，法官的一个重要任务是要确定裁判的案件是否与指导性案例相同或相似。对当事人来说，其也可以根据指导性案例来检验法官是否正确适用法律，进而公正裁判，从而保证类似案件类似裁判，避免同案不同判的现象出现。
3．参照的含义还表现在，法官可以在说理部分直接援引指导性案例。虽然指导性案例不能作为法官裁判的依据，但是可以在判决书说理部分来加以使用。从这个意义上讲，指导性案例可以成为说理的理由。一般而言，直接援引指导性案例在判决中进行说理，法官就已经使判决具有了较强的说理性。但在不援引指导性案例的情况下，法官的说理论证义务较重。
4．参照的内容并非是指导性案例的全部内容，而主要是其判决理由。换言之，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。[14]
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