我国案例指导制度若干问题研究/王利明(9)
参照指导性判例作出裁判，实质上是要实现类似问题类似处理，保障裁判可预期性的实现。但问题在于，如果在案件事实具有与指导性案例相类似的情况下，法官应当参照而不予参照，应当产生何种后果？当事人是否可以此为由提起上诉或再审？上级法院能否因此而对下级法院的判决进行改判？这实际上是涉及到如何建立指导性案例的发挥作用的机制问题。这也是建立这项制度后必须要解决的关键问题。在我国，指导性案例发挥作用的机制主要体现在如下两个方面：
一是诉讼机制的内在作用。对同类案件，如果下级法院的法官没有按照指导性案例审判，例如，在证据标准、事实认定、法律规范选择、法律条文解释以及裁量标准等方面与指导性案例不同，在此情况下，上级法院发现之后，可以通过诉讼程序进行纠正。这应当是发挥指导性案例约束力的一个主要途径。通过上诉和再审程序，可以确保上级法院发布的指导性案例能够得到下级法院的遵循。有人认为，如果没有按照指导性案例办案，可以进入上诉和再审程序。笔者认为，由于法律对上诉和再审的程序已经做出了明确的规定，并没有把这一理由作为再审的原因，所以在有关诉讼法律没有进行相应修订之前，还不能将未参照指导性案例作为进行上诉和再审的启动原因。
二是指导性案例自身的说服力。因为指导性案例具有正确性，所以法官可以直接援引作为判案的理由，也可以在诉讼调解过程中，以指导性案例来阐述自己的理由进行说理。指导性案例确定的法律适用规则，代表了上级法院法官对法律的解释，具有当然的内容正确性，其已经经过实践检验是科学合理的。当然，在确定指导性案例时，就得注意确保案例内容的正确性，避免因为对指导性案例内容的争议而影响到指导性案例的作用，如果法官在类似案件中，拒绝参照指导性案例进行裁判，就必须要给出充足的道理来说明其不予采纳指导性案例的理由。法官应当解释其为何不参照指导性案例，其采用新的立场又是基于何种法律和事理的考量。对法官课以此种义务，也是为了发挥指导性案例的拘束力。
五、指导性案例运用中的类似性判断
指导性案例发挥作用的关键在于，通过“识别”确定系争案件与指导性案例之间是否存在类似性。如何理解类似性？从比较法上来看，国外的法官通常采取如下做法：首先需要明确待决案件的诉因与指导性案例是否相似。就一个案件来说，只有和其诉因密切相关的事实才是我们需要重点关注的事实，所需要比较的也是同种诉因下的类似案件。[15]笔者认为，在我国首先要明确，法官参照指导性案例审理案件时，首先要求当事人的诉讼主张与欲参照的指导性案例具有相同性或相似性。从我国司法实践来看，笔者认为，类似性应当具有如下几个特点：
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