立法缺位状态下的基本权利/刘志刚(10)
[9]例如,“隐私权本来属于自由权,但在现代信息化社会中,为实现这一权利,原则上需要保障以下权利:阅览关于自己记录的权利;当发现自己不应该被收集和保存的信息或关于自己错误的信息时,要求消除或修改的权利。这就要求法律的制度化规定”。参见赵立新:《日本的“立法不作为”与违宪审查》,载《法律文化研究》2007年00期)。
[10]与自由权相比,社会权的价值取向不在是自由,而是实质意义上的平等;它不是一种消极的防御性权利,而是一种积极的请求权;自由权可以通过诉讼获得司法救济,而社会权却不具有可诉性。
[11]参见[德]Alex:《作为主观权利与客观规范的基本权》,程明修译,载《宪政时代》第24卷第4期。
[12]此处笔者意图表达的意思是:依据法律保留原则,行政机关的行为如果关涉到对基本权利的侵害,必须有法律上的行为准据。给付行为固然不需要必须有该种行为准据,但是,由于给付行为往往有可能意味着对其他个体的侵害,因而从遭受侵害者的角度来讲,政府的给付行为就必须具有法律依据。如是以来,原本不需要法律准据的给付行为就面临着位阶的提升,即由规章、法规改而转变为法律,而转变之后的法律就必须妥善处理好社会权与自由权之间的关系。
[13]参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第361、362页。
[14]前注[13],陈新民书,第347页。
[15]前注[13],陈新民书,第347页。
[16]行政立法固然也需要遵循相关的民主程序,但在程序的民主性程度以及进而导致的对公益的凝聚度方面显然不如狭义上的法律。
[17]在框架性限制方面,国外宪法学界有较为深入的研究,形成了一些较为成熟的理论,如“限缩的全面保留”(einge-schankter Totalvorbehalt) 、“扩充的传统保留”(erweiterter klassischer Vorbehalt)以及为德国宪法法院所提出的“重要性理论”等等。
[18]对此所做的详细阐述,可参阅刘志刚:《基本权利在特类民事行为中的适用》,载《现代法学》2009年第6期。
[19]关于授权立法出现的原因,国外许多学者对此作过阐述。例如:(1) Garner: Adminstrative Law, London: Butterworth,c1985. (2) P. P. Craig: Administrative Law, London: Sweet & Maxwell: Thomson, 2003. (3)[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版。国内有学者从内、外两个方面对授权立法的原因进行了探讨,认为产生授权立法的外在原因主要有三个,即:人们观念的转变、经济方面的原因、社会方面的原因;产生授权立法的内在原因主要有五个,即:立法机关的能力有限、立法机关的时间不足、弥补骨骼立法的不足、应付紧急情况的需要、立法机关立法程序的繁杂等。对此,可参见吴大英、任允正、李林:《比较立法制度》,群众出版社1992年版,第326-329页。
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