立法缺位状态下的基本权利/刘志刚(15)
[52]对该问题的详细分析,可以参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第237 - 335页。
[53][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第55页。
[54]参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第37页。
[55]参见[德]考夫曼:《后现代法哲学—告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第30-38页。
[56]陈金钊:《超越自然法与实证主义法学—对考夫曼思维模式的评介》,摘自:http://article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp? ArticlelD = 23666&Type = mod,最后登陆日2009年3月26日晚8:43。
[57]详情可参见胡玉鸿:《西方三大法学流派方法论检讨》,载《比较法研究》2005年第2期。
[58]哈特虽然坚持实证主义法学反对价值研究的基本立场,但是,他实际上已经提出了“最低限度的自然法理论”,表现出了向自然法理论靠拢的明显倾向。(参见前注[49],[英]哈特书,第189 -195页、第233页)。
[59]前注[49],哈特后记中。
[60]考夫曼认为,即便最简单的案件也必须运用类型思维,而所有类型都源自事物的本质。(可参阅[德]考夫曼:《类推与事物本质—兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第35页)。
[61]梁晓俭、宫燕明:《哈特法律规则说的解释学研究》,载《法学》2003年第3期。
[62]德沃金却在其论著《认真对待权利》一书中,借助其“偶然挑选出来的”、“在法学院的教科书中随处可见”的案例,委婉地告诉人们,需要法官自由裁量的情形是一种日常的实践,而不象哈特所说的那样仅仅是“一种非常罕见的例外情况”。(可参阅前注[53],[美]德沃金书,第二章)。
[63]可参阅前注[53],[美]德沃金书,第55页。
[64]德沃金在其所著《法律帝国》一书中,提出了法律原则的两个面相理论:其一,适切性面相,即法律原则应该尽可能地契合大多数的实证规则;其二,道德正当化面相,即法律原则在道德上应该是最佳的。(可参阅[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第136-158页)。但是,在价值取向多元化的社会,借助道德对法律原则进行的正当化塑造不仅往往消除不了法律原则适用的风险,却反而会给法律本身带来道德风险。
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