立法缺位状态下的基本权利/刘志刚(2)
与立法机关相比，行政机关在实现基本权利方面的应然功效显见得要逊色得多。由于国家理念及社会结构的变迁、国家所担负之践行承诺任务的繁杂以及因为立法程序的民主而诱致的议会多数难以形成等诸多方面的原因，立法机关已经难以及时地、全方位地为它提供实施行政行为所必须的法律依据。在这种时代背景下，行政机关基于其在新时期所具备的、类同于立法机关的民主性外观而获取了原本不曾拥有的立法权，打破了长期以来由议会垄断立法权的局面，并且开始在立法格局中占据举足轻重的地位。但是，相较于基本权利的实现而言，这种状况并不意味着行政机关可以取代或者从根本上冲击议会在实现和保障基本权利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本权利内容、框定基本权利界限的规则原则上应该是法律。诚如前述，某些基本权利的内容必须通过法律来具体形成，但是这种法律即便在行政机关与立法机关分享立法权的时代背景下，也只能限制于狭义的法律层面。其原因在于：形成基本权利内容的法律和对基本权利施加限制的法律在逻辑上往往是关联在一起的，在某种程度上甚至可以说是一个问题的两个方面。为了防止行政机关以实施正当性限制为名而变相地侵害基本权利，从而诱致“左手付出、右手收回”的风险，宪法学理上要求对基本权利的限制必须基于公益的考量、通过法律的形式方才能够施加， [14]早在法国《人权宣言》中就已经确立了这条基本的原则。 [15]由于公益概念本身的高度不确定性，基于民主多数运作机制而形成的法律事实上是对其进行框定的形式标准，行政立法显然是不具备这种属性的。 [16]其二，在给付行政领域落实社会权的行政立法必须遵循法律优先的原则，而且还必须接受法律所施加的一些框架性限制。行政机关在秩序行政领域实施的管理行为直接关涉到对公民基本权利的限制，基于前述所指明的原因，必须依据法律方才能够实施。与之相比，给付行政领域的行政行为由于并不牵涉对公民基本权利的侵害，而且往往涉及到行政机关对国家可调控资源的动态考量，因而并不苛求法律保留原则对该领域的完全涵盖，行政立法可以相机介入，充当行政机关的行为准据。但是，由于该种准则必须符合法律优先原则以及法律所施加的一些框架性限制， [17]因此它所承担的实现基本权利的功能事实上也应该是处于法律的监管之下的。更加之，服务行政背景下，给付行政之区的行为越来越多地采行私法行为的方式，而该种特殊类型的私法行为方式由于兼具公法和私法的双重属性，因此事实上也应该是笼罩在基本权利和法律保留原则的检视之下的。 [18]其三，行政机关进行的授权立法必须受到议会或者法律的限制。20世纪以来，在诸种因素的综合作用下，授权立法开始大量出现，行政机关成为其中最为重要的被授权主体。 [19]基于议会的专门授权决定或者法律条文的授权，行政机关开始通过授权立法和议会分担实现基本权利的宪法使命。但是，这并不意味着行政机关在基本权利的实现方面能够和议会并驾齐驱，甚至可以实现对后者的结构性取代。这不仅是因为框定二者之立法权限的法律保留原则已然将关涉基本权利之重要场域的立法权绝对性地划归给到了议会手中，不允许对其进行授权， [20]而且，还在于该种授权本身必须受到诸种程序上的限制。 [21]更何况，行政机关基于授权而进行的相关立法在法律位阶上与议会制定的法律还存在着迥然的差异。 [22]
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