立法缺位状态下的基本权利/刘志刚(5)
三、法律漏洞问题上的应然立场与该种状态下之基本权利的实现
（一）法律漏洞问题上的应然立场。法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满性状态”，它具有违反计划性和不圆满性的特征。 [45]由于基本权利的实现在较大程度上依赖于法律对其所做的具体化，因此法律漏洞的存在必然会对基本权利的保障造成消极的影响，加剧上文所说之基本权利的虚置化状态。但是，从法理学的角度来看，法律是否存在漏洞却并不是一个具有确定答案的问题，不同法学流派对此秉持不同的见解。在自然法的视野中，法律是人类理性和正义的体现，它的内容被自然法所涵摄，必须反映并服从自然法的要求。在表现形式上，法律固然表现为刚性的规则，但同时还包括公平、正义等抽象的道德原则，法律实际上就是由理性和正义感引申出来的道德原则在法律规则和概念中的体现。在这种法学理念的意境中，法律漏洞是不存在的。与之相比，在法律和道德的相互关系上，分析法学却持迥然相异的立场。在它看来，法律是社会的主权者为支配社会成员而发布的一种命令， [46]法律与道德是相互分离的，二者之间不存在必然的联系。在表现形式上，法律仅仅表现为实在的法律规定，不包括抽象的道德原则。分析法学否认法律之外的道德对其内容的涵摄，不关注对法律的价值评判，相反，它注重对法律概念的实证分析，认为依靠逻辑推理就可以确定可供适用的法律规则。相比之下，分析法学派所提出的不再是一些象古典自然法学派那样的关涉权利、法治的空洞名词和意识形态般的宣誓，而是着眼于现实法律制度的具体操作和运行。在近代民主宪政制度已然确立的时代背景之下，这与现实社会的法治理念显然更为切近。但是，它对于现实法律制度的关注却衍生出了对立法理性的过度迷幻，认为人类凭借自身的理性能力能够制定出体系完备、逻辑自恰的完美法典，法官基于逻辑推理就可以解决其面临的所有问题，这在19世纪德国的潘德克吞法学中表现得尤其明显。 [47]如是以来，在法律是否存在漏洞这一问题上，古典自然法学和传统分析实证法学就显见得有些殊途同归。这也正如德国学者考夫曼所洞察的那样：按照自然法和法实证主义的逻辑，法律本无漏洞。 [48]分析法学派的上述立场遭到了以耶林为代表的自由法论者的攻击。在他们看来，认为法律无所不包的观点是虚幻的、不切实际的。立法者认识能力有限，不可能预见到将来发生的一切事情，而且，即便他能够预见，也会由于表现手段有限而不能将之完全纳入法律规范，因而法律必然是不完全的。对此，以哈特为代表的新分析法学作出了回应。他一方面继续奉行“法律与道德”相分离的核心立场，另一方面又对其先贤所秉持的传统观念进行了修正。在法律体系的建构上，哈特不再象先前时期的概念法学那样迷恋于建立一个封闭性的概念体系，而是站在语言分析哲学的立场，认为法律规则有可能存在“空缺结构”。 [49]为了应对该种“空缺结构”，法官就必须行使自由裁量权，“法官造法”由是就显见得不可避免。在哈特的理论中，尽管力图对法官的造法行为进行客观化的塑造， [50]甚至为此将原则也引入其规则理论之中， [51]但是却触及到了分析实证法学的核心立场，遭到了以德沃金为代表的新自然法学派的攻击。在德沃金看来，分析实证法学的核心立场在于：崇尚规则理性、推崇逻辑推理、迷恋并接受概念的支配，排斥法律适用中的价值判断。因此，如果将蕴涵价值评判色彩的原则引入其理论模式之中，事实上等同于放弃了分析实证法学的基本立场。 [52]更加之，哈特理论中的自由裁量理论实际上是非常强势的，法官在行使自由裁量权的时候，可以“不受任何法律权威制定的标准的约束。” [53]如是以来，不仅人民所享有的权利将遭受法官之不受限制的自由裁量的威胁， [54]而且，事实上已然因为“法律与道德的泯混”而遭受根本性冲击的法实证主义却反而成了塑造法官裁决客观性的外在凭借。对于哈特理论中所存在的这种逻辑上的不自恰，德国学者考夫曼秉持了与德沃金相同的立场。他对法实证主义谋求通过一种纯粹的形式来获取法的内容的立场进行了猛烈的抨击， [55]在他看来，“自然法与实证主义法学都是建立在唯名论哲学基础上的一种研究方向”，但正确的道路却应该是：“走一条超越自然法与实证法的第三条道路。” [56]
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